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08/09/2020

Coinvolti tutti gli operatori dell’azienda e non solo quelli del comparto cessato Lavoro e formazione

Guida al Diritto - Antonella Parisi

IL COMMENTO
La pronuncia del Tribunale di Roma costituisce, insieme a un'altra recentissima ordinanza, quasi gemella, del Tribunale di Milano (ordinanza n. 30408 del 16 dicembre 2019), uno dei primissimi precedenti emessi sul delicato tema delle clausole sociali in materia di cambio appalto nel settore dei call center . L'ordinanza parte dall'assunto che l'articolo 7, comma 4bis , del Dl 248/2007, dettato in materia di acquisizione del personale già impiegato nel medesimo appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore, non escluda l'applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 4 e 24 della legge 223/1991 allorché il requisito della mancata riassunzione del lavoratore presso il nuovo appaltatore sia dipeso dal rifiuto all'assunzione da parte del lavoratore stesso . Sulla base di ciò il tribunale di Roma sancisce che pur sussistendo in capo all'appaltatore subentrante l'obbligo previsto dal Ccnl Telecomunicazioni di assumere, a parità di condizioni economiche e normative, gli addetti in via esclusiva e continuativa da almeno sei mesi sulla commessa oggetto dell'appalto cessato, il datore di lavoro, anche in caso di rifiuto dei lavoratori di passare presso il nuovo appaltatore, ha comunque l'obbligo di aprire una procedura di licenziamento collettivo che coinvolga, in quanto tra loro fungibili, gli operatori dell'intero perimetro aziendale e non solo quelli afferenti alla commessa cessata. Il casus decisus Un'azienda di call center , a seguito della cessazione di un appalto assegnato dalla committente ad altra società, attivava la procedura di "clausola sociale" prevista dall'articolo 53 del Ccnl Telecomunicazioni , il quale prevede che in caso di cambio appalto per la medesima attività di call center , il rapporto di lavoro degli addetti alla commessa appaltata in via esclusiva e continuativa da almeno sei mesi, "continua" con l'appaltatore subentrante a parità di condizioni economiche e normative. A seguito dell'attivazione di tale procedura, il nuovo fornitore si obbligava ad assumere, con conservazione delle condizioni economiche e normativa in precedenza possedute, tutti gli addetti alla commessa che venivano, quindi, invitati ad accettare l'assunzione con conservazione delle condizioni economiche e normative in precedenza possedute. Una parte dei lavoratori rifiutava tale assunzione e quindi il datore di lavoro comunicava a essi la risoluzione del rapporto di lavoro essendo il rapporto proseguito ex articolo 1, comma 10, della legge 11/2016 con il nuovo appaltatore, in via subordinata per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell'articolo 7, comma 4- bis , del Dl 31/2007 e in via ulteriormente subordinata ai sensi dell'articoli 4 e 24 della legge 223/1991 avendo nelle more la società attivato la relativa procedura di licenziamento collettivo circoscrivendola alla sola unità interessata dal cambio appalto. I lavoratori impugnavano il licenziamento loro irrogato assumendone l'illegittimità ed invocando la tutela ex articolo 18, comma 1, dello Statuto dei lavoratori. Il tribunale di Roma accoglieva il ricorso proposto dai lavoratori dichiarando l'illegittimità del licenziamento sulla base delle seguenti argomentazioni: i) è vero che all'articolo 1, comma 10, legge 11/2016, poi ripreso dall'articolo 53 del Ccnl Tlc, il legislatore ha sancito che in caso di cambio appalto per la medesima attività di call center , il rapporto di lavoro continua con l'appaltatore subentrante, tuttavia il termine "continua" usato dal legislatore e poi ripreso dalle parti sociali appare usato in maniera "atecnica" dal legislatore, il quale, preso atto dell'assenza di clausole sociali nel settore delle telecomunicazioni, avrebbe inteso solo affermare l'esigenza di salvaguardare i livelli occupazionali demandando alle parti collettive la costruzione di apposite clausole sociali. La normativa richiamata non prevede alcuna successione ex lege né alcun obbligo dei dipendenti interessati dal cambio appalto di seguire la commessa bensì l'attribuzione di un'ulteriore tutela che si aggiunge a quella apprestata a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che ha intimato il licenziamento. ii) In caso di cambio appalto, anche ove sussista per i lavoratori addetti all'appalto cessato la tutela delle clausole sociali e, dunque, vi sia effettivamente la garanzia di passare presso il nuovo appaltatore mantenendo intatte le condizioni economiche e normative in precedenza possedute presso l'appaltatore uscente, non sarà comunque applicabile, nei confronti dei lavoratori che abbiano rifiutato l'assunzione presso il nuovo appaltatore, la deroga alla procedura di licenziamento collettivo prevista dall'articolo 7, comma 4- bis, del Dl 248/2007 poiché la stessa è riferita al solo personale effettivamente "riassunto" dall'azienda subentrante al quale venga garantita «la conservazione delle condizioni economiche e normative previste dai contratti collettivi di settore» , a nulla rilevando che l'assunzione non sia avvenuta a causa del rifiuto opposto dal lavoratore. Alla luce di tale ragionamento, il tribunale di Roma ha, dunque, considerato illegittimo , in questi casi, tanto il licenziamento individuale plurimo per cessato appalto , tanto il licenziamento collettivo che abbia tenuto in considerazione il solo perimetro degli addetti all'appalto venuto meno, dovendo di converso il licenziamento rivolgersi a tutti gli operatori dell'azienda con mansioni fungibili anche se addetti ad altri appalti. Una decisione che non convince affatto e che vanifica la clausola sociale La soluzione adottata dal tribunale di Roma nella pronuncia in commento, per le ragioni che illustreremo subito appresso, non solo ci appare illegittima e contraria alla ratio della legge ma riteniamo vanifichi interamente gli effetti più che positivi per la tutela dei posti di lavoro nel settore dei call center prodotti dalla clausola sociale , con buona pace proprio della salvaguardia dei livelli occupazionali che le norme (di fonte legale e contrattuale) dettate in materia intendono senz'altro tutelare. La materia del cambio appalto nello specifico settore cosiddetto " labour intensive " dei call center, costituito per sua natura da frequentissimi cambi appalto che davano luogo, in conseguenza di ciò, a frequenti procedure di licenziamento collettivo con definitiva perdita dell'occupazione per molti lavoratori, è stata oggetto, dal 2016 in poi, di un importante regolamentazione sia ad opera del legislatore nazionale sia a opera della contrattazione collettiva, che ha introdotto, in capo alle aziende, gli stringenti vincoli derivanti dalla cosiddetta "clausola sociale" (vincoli di cui oltretutto le aziende devono oggi ovviamente tener conto allorché partecipano alle gare d'appalto), con il precipuo scopo di azzerare i licenziamenti collettivi e incentivare il riassorbimento, senza soluzione di continuità, del personale dell'appaltatore uscente in capo all'appaltatore subentrante. In particolare, l'articolo 1, comma 10, della legge 28 gennaio 2016 n. 11 ha sancito espressamente che: «In caso di successione di imprese nel contratto di appalto con il medesimo committente e per la medesima attività di call center, il rapporto di lavoro continua con l'appaltatore subentrante , secondo le modalità e le condizioni previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro applicati e vigenti alla data del trasferimento, stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative sul piano nazionale». In espressa attuazione della citata normativa, le Parti sociali hanno, quindi, integrato, nel 2017, il Ccnl Telecomunicazioni, introducendo un nuovo articolo 53 in materia di "Appalti" e di "Procedura di clausola sociale" in seno al quale, in espressa e dichiarata attuazione delle previsioni di cui all'articolo 1, comma 10, della legge n. 11 del 2016 sopra citata, hanno previsto - per i lavoratori addetti in via continuativa ed esclusiva da almeno sei mesi all'appalto cessato - una specifica e articolata procedura volta a garantire, in caso di cambio appalto per lo svolgimento della " medesima attività di call center", la "c ontinuazione " dei rapporti di lavoro presso il nuovo appaltatore. Che il legislatore, nella citata lex specialis introdotta solo in materia di call center dall'articolo 1 della legge 28 gennaio 2016, n. 11, abbia chiaramente inteso evitare le procedure di licenziamento collettivo a beneficio della salvaguardia dei livelli occupazionali (evitando al contempo la paralisi dei servizi, oltre che la concreta inattuabilità dei cambi appalto realizzati attraverso procedure di licenziamento collettivo) consentendo il passaggio senza soluzione di continuità e a parità di condizioni, presso il nuovo appaltatore, trova del resto ulteriore conferma nel nuovo testo, totalmente ignorato e neppure menzionato dal tribunale di Roma, dell'articolo 29 del Dlgs 276/2003, come modificato dall'articolo 30, comma 1, della legge n. 122 del 7 luglio 2016 (legge emessa non a caso pochi mesi dopo l'introduzione dell'articolo 1 della legge 11/2016). Il legislatore, nella citata norma, ha sancito che ove in caso di cambio appalto vi sia passaggio di personale presso il nuovo appaltatore in forza di legge o di contratto collettivo e non vi siano elementi di discontinuità nell'erogazione del servizio appaltato (come avviene, di regola, proprio negli appalti dei call center ) si deve assimilare l'operazione a un trasferimento dell'azienda o di parte di essa. Alla luce delle citate normative, sembra a nostro avviso evidente che in caso di cambio appalto nella specifica materia del call center , intervenga un vero e proprio passaggio, senza soluzione di continuità, dei lavoratori dell'impresa uscente nell'ambito dell'impresa subentrante; passaggio che si attua alle condizioni, appunto, disciplinate dal citato Ccnl Tlc e dall'eventuale accordo collettivo che ne discenda ai fini della concreta regolamentazione della clausola sociale. Tali norme di fonte legale e contrattuale, fanno certamente sorgere, da un lato, un vero e proprio obbligo, in capo all'azienda appaltatrice subentrante, di riassorbire il personale dell'appaltatore uscente e in capo all'azienda appaltatrice uscente di non aprire procedure di licenziamento collettivo, dall'altro lato, un vero e proprio diritto soggettivo - come tale evidentemente azionabile in sede giudiziale - dei lavoratori dell'appaltatore uscente a passare alle dipendenze dell'appaltatore subentrante e a non essere fatti oggetto di procedure di licenziamento collettivo. È proprio alla luce delle citate normative, quindi, che va oggi (avvenuta l'attuazione della clausola sociale nei call center ) a nostro avviso interpretata necessariamente la portata del termine " riassunti " di cui all'articolo 7 del Dl 248 del 31 dicembre 2007. La citata norma, infatti, sancisce, al comma 4- bis , che: « nelle more della completa attuazione della normativa in materia di tutela dei lavoratori impiegati in imprese che svolgono attività di servizi in appalto e al fine di favorire la piena occupazione e di garantire l'invarianza del trattamento economico complessivo dei lavoratori , l'acquisizione del personale già impiegato nel medesimo appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore, non comporta l'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223 , e successive modificazioni, in materia di licenziamenti collettivi, nei confronti dei lavoratori riassunti dall'azienda subentrante a parità di condizioni economiche e normative previste dai contratti collettivi nazionali di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative o a seguito di accordi collettivi stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative». Come si vede, ciò che la norma citata intende dichiaratamente precludere, è proprio l'apertura del licenziamento collettivo a favore dell'interesse superiore della tutela integrale dei livelli occupazionali, intendendo con ciò, com'è evidente, la tutela dell'occupazione di tutti i lavoratori e certamente non solo degli addetti all'appalto cessato. La norma non può, quindi, oggi non venire coordinata sia con l'articolo 29 del Dlgs 276/2003, come modificato dalla legge 122/2016 sia, soprattutto, con l'articolo 1, comma 10, legge 11/2016 e con l'articolo 53 Ccnl Tlc (anch'esso avente portata vincolante per le parti) che come già chiarito, ferma restando la manleva nei confronti del nuovo appaltatore, assimilano la suddetta operazione ad una cessione di ramo d'azienda ed impongono che il passaggio dei lavoratori interessati dalla clausola sociale avvenga senza soluzione di continuità e solo con riferimento a quegli specifici lavoratori addetti in via «continuativa ed esclusiva» all'appalto cessato da almeno sei mesi . Tutte circostanze, queste, assolutamente incompatibili con l'apertura di una procedura di licenziamento collettivo, tanto più se non circoscritto agli addetti alla commessa cessata ma esteso a tutto il perimetro occupazionale "fungibile". A conferma di tale lettura ci pare intervenga anche che il fatto che il legislatore prevede espressamente, all'articolo 2, comma 34, della legge 92/2012 che il datore di lavoro non è tenuto a pagare il ticket licenziamento di cui al comma 31 del citato articolo 2, nel caso di: «licenziamenti effettuati in conseguenza di cambi di appalto, ai quali siano succedute assunzioni presso altri datori di lavoro , in attuazione di clausole sociali che garantiscano la continuità occupazionale prevista dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale» e che in questi stessi casi - giusto il disposto dell'articolo 7, comma 6, della legge 604/1966, come modificato dalla legge 99/2013, non trova applicazione neppure la procedura di conciliazione prevista dal comma 1 del menzionato articolo 7 proprio per i licenziamenti individuali, anche plurimi, per giustificato motivo oggettivo. In base al combinato disposto di tutte le norme poco sopra analizzate, deve quindi, a nostro avviso, ritenersi palesemente illogica oltre che errata ed incostituzionale l'interpretazione offerta dal tribunale di Roma e secondo la quale, per evitare i licenziamenti collettivi estesi a tutto il perimetro degli operatori fungibili e procedere col licenziamento individuale plurimo giustificato dal cambio appalto, sarebbe necessario che sia prima intervenuta l'effettiva assunzione da parte del nuovo appaltatore; assunzione che andrebbe considerata esclusa anche nel caso di vero e proprio rifiuto del lavoratore a passare a parità di condizioni economiche e normative e senza soluzione di continuità presso il nuovo appaltatore. In proposito riteniamo, infatti, che risulti, anzitutto, logicamente impossibile, per qualunque azienda, procedere nel senso indicato dal tribunale di Roma, posto che, com'è evidente, per dar seguito all'assunzione presso il nuovo appaltatore è necessario che prima venga risolto il rapporto col precedente rapporto di lavoro ragion per cui l'opzione inversa, pretesa dall'ordinanza in commento, non è concretamente attuabile. In ogni caso poi - anche a voler per assurdo ritenere di fatto possibile che il legislatore abbia inteso affermare che il licenziamento collettivo può essere escluso solo in presenza di una previa assunzione da parte del nuovo appaltatore - essendo come già detto, la ratio espressa della norma quella di evitare i licenziamenti collettivi allorché sussista la possibilità in base al Ccnl di garantire i livelli occupazionali, non potrà, comunque, non ritenersi, sulla base di un interpretazione ispirata a correttezza ed equità, che sussista in ogni caso piena equipollenza tra l'assunzione richiesta dalla norma e la piena disponibilità da parte dell'appaltatore subentrante a dare effettivamente seguito all'obbligo di assumere il lavoratore alla quale si opponga, come nel caso analizzato dal Tribunale di Roma, il rifiuto all'assunzione del lavoratore presso il nuovo appaltatore. L'opposta interpretazione offerta dalla sentenza in commento contrasta a nostro avviso con quanto disposto dall'articolo 12 delle preleggi, che impone, come noto, di tener conto dell'intenzione del legislatore (e dunque alla ratio della norma) che, come detto, è nella norma in esame (l'articolo 7, comma 4- bis, del decreto legge 248/2007) palesemente e dichiaratamente quella di evitare i licenziamenti collettivi allorché sia garantita dal Ccnl la continuità occupazionale di tutti gli addetti alla commessa a fronte dei cambi appalto. L'apertura di una procedura di licenziamento collettivo a ogni cambio appalto, oltretutto estesa - come preteso dal tribunale di Roma nella sentenza in commento - a tutti gli operatori anche addetti ad appalti in essere, implica necessariamente un grave pregiudizio per i livelli occupazionali aziendali, posto che i lavoratori addetti ad appalti diversi da quello cessato, si vedono in tal modo esposti al licenziamento collettivo senza, tuttavia, poter godere della tutela della clausola sociale in quanto, appunto, non addetti alla commessa cessata in via esclusiva e continuativa da almeno sei mesi come previsto dal Ccnl Tlc. Un'interpretazione di tal genere si appalesa, pertanto, anche come chiaramente incostituzionale per violazione dell'articolo 3 della Costituzione, in quanto introduce, nell'ambito della medesima azienda, una tutela doppia e rafforzata per taluni lavoratori a integrale discapito di altri lavoratori cui vengono, invece, completamente sottratte le analoghe tutele alla conservazione del posto di lavoro. In base alla menzionata lettura della norma, infatti, i lavoratori addetti alla commessa cessata, avranno non solo il diritto a conservare il loro posto di lavoro, a parità di condizioni economiche e normative possedute, passando alle dipendenze del nuovo appaltatore (su cui grava un vero e proprio obbligo di assumerli), ma potranno anche rifiutare, anche arbitrariamente e immotivatamente, il passaggio presso il nuovo appaltatore e restare presso il precedente facendo aprire una procedura di licenziamento collettivo a totale discapito degli operatori addetti agli appalti non cessati i quali, però, come detto, a fronte del rifiuto dei loro colleghi, si vedranno coinvolti in una procedura di licenziamento collettivo che li potrebbe portare a perdere definitivamente il posto di lavoro non essendo essi in alcun modo tutelati dalla clausola sociale. Questa lettura delle norme, quindi, non tutela affatto, ma anzi pregiudica gravemente i livelli occupazionali dell'azienda che le norme intendono invece preservare e condanna a morte proprio lo spirito e il senso stesso delle clausole sociali, che come si è detto sono nate proprio al fine di evitare il meccanismo altrimenti inevitabile - e deleterio per i lavoratori e per le aziende che lavorano in settori, come i call center , caratterizzati per loro natura da frequenti cambi appalto - della continua apertura di procedure di licenziamento collettivo in concomitanza di ogni cambio appalto. A ciò si aggiunge la considerazione che in materia di servizi di call center , l'apertura di una procedura di licenziamento collettivo risulta di per sé assolutamente incompatibile con il passaggio del personale addetto a quell'appalto presso il nuovo appaltatore nei tempi e nei modi previsti dal Ccnl Tlc e necessari a garantire la continuità del servizio appaltato ed è, anzi, in grado di determinare costi ingenti che invece il legislatore mira espressamente ad escludere (si pensi al ticket licenziamento di cui si è detto poco sopra) e disservizi gravissimi interni tanto in capo all'appaltatore uscente tanto in capo all'appaltatore subentrante. Ed infatti come noto, la procedura di licenziamento collettivo può durare fino a 75 giorni e quindi non è certo idonea a garantire quella "continuità" del lavoro e del servizio contemplata dal Ccnl Tlc. Questo significa, in termini pratici - e considerato che per ciascuna commessa gli operatori vengono preventivamente formati col supporto dei committenti ma a spese dell'appaltatore anche per diverse settimane (e talvolta per mesi) - che il nuovo appaltatore deve attendere, per erogare il servizio, che l'appaltatore uscente termini la procedura di licenziamento collettivo, ciò che si traduce in una sostanziale impossibilità di dar seguito all'appalto con soluzione di continuità. Dal canto suo, l'appaltatore uscente si vedrà costretto a licenziare anche addetti ad appalti in essere lasciandoli privi di tutela occupazionale e adibendo a questi appalti in essere le persone addette alla commessa persa che hanno rifiutato l'assunzione presso il nuovo appaltatore, con ogni conseguente onere di formazione e con la sostanziale impossibilità di dare nell'immediato garanzia di continuità del servizio. In tal senso si appalesa significativo quanto già ampiamente aveva chiarito in proposito il ministero del Lavoro nella Circolare L01 del 28 maggio 2001, il quale, nel confermare senz'altro l'esclusione, in casi analoghi, dell'applicazione delle regole di cui ai licenziamenti collettivi, aveva fatto leva su argomentazioni basate anche su evidenti «difficoltà di ordine applicativo» e sulla doverosa valorizzazione della « funzione della contrattazione collettiva » che risultano tanto più attuali oggi, alla luce della citata normativa introdotta in materia di call center dall'articolo 1, comma 10, legge 16/2016 e dall'articolo 53 del Ccnl Tlc. Una corretta e coordinata interpretazione della normativa diffusamente analizzata poco sopra, quindi, porta necessariamente a ritenere che in caso di cessazione di appalto in materia di call center , ove sussistano le condizioni per la piena attuazione della clausola sociale di cui all'articolo 53 Ccnl Tlc, con garanzia della continuazione del rapporto, a parità di condizioni economiche e normative, presso il nuovo appaltatore, non è corretto né sostenibile il ricorso al licenziamento collettivo (tanto più se non circoscritto all'intero perimetro occupazionale), mentre ben sarà possibile il ricorso ai licenziamenti plurimi per giustificato motivo oggettivo circoscritti ai soli lavoratori interessati al cambio appalto e quindi pienamente tutelati dalla clausola sociale. Per costante giurisprudenza sia di legittimità che di merito (cfr. ex multis , Cassazione, sezione lavoro, 27 ottobre 2017 n. 25653 ma si veda anche Tribunale di Roma, 7 febbraio 2019 n. 9656) del resto, il cambio appalto costituisce di per sé legittimo motivo oggettivo di licenziamento e consente, da un lato, di supportare con certezza la sussistenza di un chiaro nesso causale tra il licenziamento e le ragioni oggettive dello stesso, dall'altro di circoscrivere la platea dei lavoratori da licenziare ai soli addetti a quello specifico appalto cessato.

Foto: Un'azienda di call center, dopo la cessazione di un appalto assegnato ad altra società, attivava la procedura di "clausola sociale" del Ccnl Telecomunicazioni


Foto: I llegittimo tanto il licenziamento individuale plurimo , tanto quello collettivo che ha tenuto in considerazione il solo perimetro degli addetti all'appalto venuto meno


Foto: Alla luce delle normative sembra evidente che in caso di cambio appalto intervenga un vero e proprio passaggio, senza soluzione di continuità


Foto: Per dar seguito all'assunzione presso il nuovo appaltatore è però necessario che prima venga risolto il rapporto col precedente rapporto di lavoro


Foto: Questa lettura delle norme non tutela affatto, ma anzi pregiudica gravemente i livelli occupazionali dell'azienda che le disposizioni intendono invece preservare


Foto: Per costante giurisprudenza sia di legittimità che di merito, il cambio appalto costituisce di per sé legittimo motivo oggettivo di licenziamento