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11/07/2020

Bocciata una discriminazione interna basata solo sulla forma giuridica Procedimento amministrativo

Guida al Diritto - Davide Ponte

IL COMMENTO
Se il giudice amministrativo si trova spesso al centro della scena pubblica, quale organo posto a tutela delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte dalle scelte politico-amministrative, le modalità telematiche e la maggiore rapidità del processo ne mantengono un carattere di modernità peculiare nel panorama dei diversi ambiti giurisdizionali. In tale contesto centrale è il ruolo del Tar del Lazio, non solo in termini geografici, quale giudice delle decisioni di livello statale. In epoca emergenziale il giudice amministrativo, e per esso il Tar romano, ha mantenuto fede al proprio ruolo, anche a fronte della continuità delle udienze, seppure nella forma telematico. L'interesse della decisione La sentenza in commento si pone quale esempio di particolare interesse nel periodo di emergenza da Covid 19 : sia per essere stata posta in decisione attraverso una modalità processuale atipica, frutto della norma speciale che il decreto legge n. 18 del 2020 ha dettato al fine di garantire un rito processuale a distanza, rito che, seppur complicato in diversi passaggi, sta nella sostanza garantendo il funzionamento del plesso Tar-CdS anche in periodo pandemico; sia per l'oggetto della controversia, concernente una procedura di assegnazione di contributi pubblici. Il Tar del Lazio infatti detta importanti principi in materia di agevolazioni finanziarie, rilevante specie in un'epoca quale quella di emergenza, covid e post covid, in cui la previsione normativa di agevolazioni e contributi pubblici, finalizzati al rilancio economico e sociale, ha conosciuto una proliferazione senza precedenti , specie con i più noti decreti legge "cura Italia" e "Rilancio". Con la sentenza in esame il Tar ha affrontato ambiti processuali e di legittimità delle clausole di un bando teso a distribuire finanziamenti pubblici a fini di rilancio culturale. Pur nella peculiarità del bando e delle questioni dedotte, alcune indicazioni assumono valenza e interesse generale, anche alla luce della complessità dell'ordito motivazionale. La fattispecie controversa e la decisione del Tar Pur dinanzi alla chiarezza della motivazione, appare utile svolgere un breve riassunto dei dati di fondo della fattispecie controversa al fine di evidenziare anche la rapidità e la complessità del giudizio. Con riferimento alla distribuzione dei contributi del Programma Operativo Nazionale "Cultura e Sviluppo ", basato sul sostegno del Fondo europeo di sviluppo regionale (Fesr) - Asse II. Attivazione dei potenziali territoriali di sviluppo legati alla cultura - il relativo decreto ministeriale, nel precisare la platea dei soggetti che possono presentare domanda di ammissione al contributo in parola, limitava la partecipazione solo ad alcuni "soggetti del terzo settore", prevedendo esclusivamente "Onlus di diritto", quali: organizzazioni di volontariato iscritte nei registri istituiti dalle regioni e dalle province autonome (legge 266/1991) che non svolgono attività commerciali diverse da quelle marginali indicate nel decreto 25 maggio 1995; «organizzazioni non governative (Ong) riconosciute idonee (Legge 49/1987); cooperative sociali iscritte nella "sezione cooperazione sociale" del registro prefettizio (legge 381/1991); consorzi costituiti interamente da cooperative sociali; soggetti che hanno acquisito la qualifica di Onlus in seguito all'iscrizione all'Anagrafe delle Onlus, ai sensi del d.lgs. 4 dicembre 1997, n. 460 e ss.mm.ii; imprese sociali di cui al decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 155». Una fondazione senza scopo di lucro, dotata di personalità giuridica autonoma e riconosciuta con decreto del Presidente della Repubblica n. 941/1975, che svolge attività di «conservazione e valorizzazione di beni o luoghi di particolare pregio artistico, storico, paesaggistico, ambientale e culturale» - acquisiti in proprietà o godimento grazie ad atti di liberalità o a titolo oneroso - interessata di conseguenza a partecipare alla procedura per ottenere il contributo in questione (in specie reputato necessario per un complesso abbaziale affidatogli in gestione da un ente pubblico, con un progetto di restauro in corso), impugnava il bando che, per come strutturato, sanciva l'esclusione delle Fondazioni dal novero dei soggetti del Terzo Settore che potevano partecipare al procedimento per la concessione del beneficio in parola. I soggetti pubblici gestori della procedura, unici intimati, si costituivano in giudizio sollevando una serie di eccezioni preliminari e chiedendo il rigetto del ricorso, reputando legittime e ragionevoli le previsioni in tema di soggetti ammessi al contributo. All'esito del giudizio, con la sentenza in commento, il Tar accoglie il ricorso sulla scorta dei principi riassunti in massima. Controinteressati e clausole escludenti Nel superare le diverse eccezioni di carattere processuale e preliminare sollevate, il Tar capitolino fa proprio un principio tipico delle procedure di evidenza pubblica in materia di impugnabilità delle sole clausole escludenti e delle relative conseguenze in ordine all'individuazione di eventuali soggetti controinteressati. Come noto, in linea generale in tema di provvedimenti attributivi di vantaggi economici, ai sensi dell'articolo 12 della legge 7 agosto 1990 n. 241, qualsiasi genere di sovvenzione, contributi o sussidi a soggetti privati o pubblici deve essere preceduta dalla predeterminazione e dalla pubblicazione da parte delle pubbliche amministrazioni procedenti dei criteri cui le stesse amministrazioni si dovranno attenere nell'an e nel quantum da concedere (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 29 luglio 2019, n. 5319). Invero, l'articolo 12 richiamato riveste carattere di principio generale dell'ordinamento giuridico, e in particolare della materia che governa tutti i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere almeno governata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare, sicché questo viene a costituire poi il metro di valutazione di un'eventuale comparazione di un numero di domande superiori allo stanziamento. In sede applicativa, se la contestazione dei soggetti interessati a un contributo potrà certamente riguardare l'impugnativa dell'esito negativo finale, derivante dal diniego e dalla connessa mancata assegnazione del contributo, gli stessi soggetti potrebbero eccezionalmente anticipare l'impugnativa, applicando i principi in tema di evidenza pubblica, nei confronti delle clausole escludenti del bando, in quanto contenenti i criteri predeterminati di assegnazione che, come nella specie secondo la ricostruzione fatta propria dal Tar, impediscano la stessa partecipazione. La sentenza in commento ha fatto propria questa ultima estensione. Seguendo tale impostazione può farsi quindi applicazione del principio generale secondo cui, in tema di impugnazione di bandi di selezione pubblica, vige il principio per cui l'onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti , cioè di clausole riguardanti requisiti di partecipazione, le quali siano ex se ostative alla partecipazione dell'interessato, mentre le clausole che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o comunque manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1867). Come regola di completamento del principio appena richiamato, si ritiene che nell'ambito delle gare pubbliche i soggetti legittimati a impugnare le clausole del bando di gara non aventi portata escludente siano soltanto gli operatori economici che hanno partecipato o hanno manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura di gara (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1712). In proposito, va dato atto di frequenti tentativi di estendere il novero delle clausole qualificabili come escludenti, come laddove, tra le clausole dei bandi da considerare immediatamente escludenti, si sono fatte rientrare anche quelle che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, che risulti quindi non idoneo ad assicurare a un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o, addirittura, tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita; il carattere escludente di una tale clausola deve quindi essere verificato e apprezzato in concreto, anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale. Ciò anche al fine di anticipare la risoluzione delle questioni interpretative controverse delle leggi di gara. Se è evidente che tali principi riguardano in prima battuta gli appalti e le relative gare, gli stessi non appaiono sempre immediatamente estensibili - se non previo specifico giudizio di congruità - alle procedure di assegnazione di contributi, solo genericamente ricollegabili a interessi pretensivi analoghi all'affidamento di un appalto; occorre quindi verificare la compatibilità dell'orientamento prevalente in materia di evidenza pubblica con le ricadute del principio di cui al predetto articolo 12 cit. Analizzando la più recente giurisprudenza amministrativa le clausole immediatamente escludenti nell'ambito delle gare pubbliche sono rinvenute sotto diverse forme: nelle clausole impositive di oneri incomprensibili o sproporzionati rispetto ai contenuti della procedura concorsuale ; nelle regole che rendano la partecipazione difficoltosa o impossibile e nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale oneroso e non conveniente ; nelle clausole impositive di obblighi contra ius; nei bandi contenenti carenze nell'indicazione di dati fondamentali per la formulazione dell'offerta, negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso. È evidente come non tutte siano immediatamente rilevanti anche in ambito di assegnazione di contributi, dovendosi in specie previamente verificare e qualificare anche la diversa tipologia di sovvenzioni e di modalità di assegnazione. Sul versante processuale conseguente, una volta che si ammette (o si impone, in termini di onere) l'impugnazione immediata delle clausole "escludenti", sorge la questione dell'individuazione degli eventuali soggetti controinteressati , in quanto aggiudicatari del beneficio messo a gara, da intimare quale parte necessaria del processo. In linea generale l'affermazione del Tar Lazio nella sentenza in esame appare conforme all'orientamento prevalente in materia di evidenza pubblica: a fronte dell'impugnazione del bando, di concorso o di gara, ovvero di un atto di esclusione dalla procedura selettiva, non sono individuabili soggetti che possano essere qualificati come controinteressati , atteso che la qualifica di controinteressato, quale soggetto che è titolare di un interesse giuridicamente rilevante al mantenimento dell'impugnata esclusione, non si configura in capo al mero partecipante in occasione dell'impugnazione della esclusione da parte di altro concorrente laddove sia ancora in corso lo svolgimento della gara e, dunque, la stazione appaltante non abbia fatto contestualmente luogo all'aggiudicazione dell'appalto (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926). Resta la necessità di verificare l'onere di estensione dell'impugnativa, sia oggettiva che soggettiva, agli atti di approvazione della graduatoria finale e di assegnazione dei benefici. È evidente che, a fronte di un quantum predeterminato di benefici assegnabili, la riammissione di un soggetto avrà effetti riduttivi o di esclusione di un altro concorrente aspirante al medesimo beneficio. A tale proposito, con riferimento ad altre tipologia latu sensu concorsuali, si è posta la questione della previa verifica degli esiti delle procedure , come nel caso in cui si è affermato che, ai fini dell'impugnazione del bando per la selezione dei candidati da ammettere al corso di laurea in odontoiatria e della graduatoria conseguente l'espletamento della selezione, sono controinteressati i candidati risultati vincitori della selezione a seguito della pubblicazione della graduatoria: pertanto, è inammissibile l'impugnazione del bando e della graduatoria che non sia stata notificata ad almeno uno dei vincitori (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 7 gennaio 2008, n. 15; analogamente in tema di concorsi, sez. VI, 9 giugno 2020, n. 3695). Va fatto cenno a una posizione tradizionale, collegata a periodi in cui gli obblighi di trasparenza e di cognizione erano meno forti, che tendeva a rendere meno vincolante per colui che intendesse contestare una regola di gara escludente l'onere di attivazione successiva. In proposito si affermava che la sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo, creando l'obbligo nella Pa di ripristinare la situazione esistente prima dell'emanazione dell'atto annullato, ha effetto caducante nei confronti di tutti gli atti che in quello annullato trovano il loro antecedente necessario; pertanto, il ricorrente vittorioso non è tenuto a seguire tutti gli sviluppi del procedimento amministrativo e a impugnare gli atti conseguenziali, né ha l'onere di ricercare tutti i . "controinteressati successivi" - ossia quei soggetti che per effetto di quegli atti medesimi vengano a trovarsi in una situazione giuridica di vantaggio - pur se la mancata impugnazione può determinare l'eventuale opposizione di terzo proprio da parte di questi soggetti che non hanno partecipato al giudizio sul provvedimento antecedente e vengono privati del loro vantaggio in virtù dell'annullamento di quest'ultimo (nella specie, è stato affermato che l'impugnazione del bando di concorso non obbliga il ricorrente a seguire gli sviluppi della procedura e ad impugnare anche le graduatorie e le nomine, atti strettamente conseguenziali a quello gravato e travolgibili per effetto dell'annullamento di quest'ultimo: Consiglio di Stato sez. VI, 27 marzo 2003, n. 1591). Occorrerà verificare se un tale orientamento sia ancora coerente al mutamento del quadro ordinamentale in tema di trasparenza e di garanzie partecipative, aventi parimenti natura di oneri di attivazione del soggetto interessato. Terzo settore e discriminazioni Con specifico riferimento all'oggetto affrontato dal Tar Lazio, in relazione al merito della controversia, la conclusione raggiunta circa la illegittimità della esclusione delle fondazioni dalla possibilità di ottenere il beneficio in questione, la soluzione predicata si basa sulla omogeneità, con conseguente irragionevolezza della distinzione, fra i vari soggetti enucleabili nell'ambito della ampia nozione di terzo settore. In particolare, l'accoglimento del gravame si è basato sulla reputata illegittima perimetrazione del terzo settore in termini discriminatori rispetto alla nozione indicata dalla legge base n. 106 del 2016; tale norma infatti, prevede una riforma organica e complessiva che, secondo il collegio romano, non "discrimina" le diverse componenti in base alla "forma" rivestita. Quindi l'espressa esclusione delle fondazioni dai beneficiari delle agevolazioni finanziate dal fondo in questione viene reputata non ammissibile. La materia relativa al terzo settore ha assunto negli ultimi lustri connotati di rilevante sensibilità, sia in generale, per la naturale delicatezza di norme che disciplinano la nascita di un soggetto di diritto nell'ordinamento (cfr. parere Consiglio di Stato n. 1897 del 2018), sia in particolare per le diverse caratteristiche di fondo, rispetto alle persone giuridiche di carattere imprenditoriale (appartenenti al c.d. secondo settore), tali da costituire una possibile ed evidente fonte di agevolazione rispetto agli altri soggetti interessati da ambiti latu sensu concorrenziali, quale ad esempio anche quello dei contributi in esame. A quest'ultimo riguardo, in termini di discriminazione esterna, la stessa Anac ha da anni ritenuto opportuno emanare linee guida con lo scopo di fornire indicazioni operative alle amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori del settore, al fine di realizzare i predetti obiettivi di armonizzazione nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici e di prevenzione della corruzione, in particolare dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi nonché dei principi che ne derivano (parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità e trasparenza). Resta la difficoltà di fondo di rendere compatibili la natura di enti no profit, che caratterizza il terzo rispetto al secondo settore, con l'attribuzione e il riconoscimento di benefici economici, soggetti a un confronto concorrenziale (con enti di natura profit), in quanto aventi una disponibilità (forzatamente) non illimitata. Non a caso la disciplina del terzo settore ha dato luogo a diverse questioni ambito giurisdizionale amministrativo , ad esempio in relazione al settore trasporti di emergenza (servizi ambulanze), in termini concernenti la discriminazione esterna rispetto a soggetti giuridici con forma diversa. A titolo esemplificativo è stata reputata illegittima una lex specialis della gara riservata ad associazioni di volontariato, bandita per l'assegnazione del servizio di emergenza 118, che in più punti prevede un rimborso forfettario mensile fisso in misura massima. Questa indicazione infatti viola le innovative disposizioni del Dlgs 3 luglio 2017 n. 117 , che invece impongono in via esclusiva il rimborso sulla base delle spese effettivamente sostenute dagli enti no profit. Dal punto di vista della disciplina interna allo stesso terzo settore, sono emerse diverse questioni, anche in sede di proposte di modifica della legge di riforma. In particolare, a titolo esemplificativo e proprio con riferimento alla peculiarità delle fondazioni, si è proposta la possibilità di prevedere una limitata remunerazione degli amministratori. Ciò che è determinante, tuttavia, con riferimento alle fondazioni, è che, non essendo possibile per loro natura modificarne le finalità originarie, sono accoglibili interventi di modifica statutaria volti esclusivamente ad adeguare le strutture alle esigenze che dovessero manifestarsi per il miglior perseguimento dello scopo. Pertanto, lo statuto iniziale potrà certamente prevedere un compenso per gli amministratori se il fondatore ritiene che esso sia necessario per il buon funzionamento dell'ente. Diversa è la ipotesi in cui la retribuzione degli amministratori o il suo incremento vengono introdotte attraverso la modifica dello statuto iniziale. In tale ipotesi anche a livello di attività consultiva il giudice amministrativo ha sollevato una serie di questioni, basate sulla peculiarità dell'istituto della fondazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. I, 30/07/2018, n.1989). Resta sullo sfondo la necessità di rendere coerenti la natura privatistica degli istituti interessati dalla nozione di terzo settore, come appunto le fondazioni, con le esigenze pubblicistiche sottese alla nozione omnicomprensiva. In relazione alla controversia concernente la possibile attribuzione di sovvenzioni e contributi pubblici, in specie di carattere culturale, il Tar capitolino ha concluso per la non ammissibilità di una discriminazione interna in base alla forma giuridica , disattendendo i diversi argomenti contrari predisposti dal dicastero competente e dai soggetti deputati alla conseguente attività esecutiva.
L'accoglimento del gravame si è basato sulla reputata illegittima perimetrazione del terzo settore in termini discriminatori

Foto: Tar Lazio - Sentenza 7 aprile-5-27 maggio 2020 n. 5646 - Stralcio


Foto: Il Tar del Lazio detta importanti principi in materia di agevolazioni finanziarie, rilevanti in un'epoca quale quella di emergenza, covid e post covid


Foto: l giudici capitolini fanno proprio un principio tipico delle procedure di evidenza pubblica in materia di impugnabilità delle sole clausole escludenti e delle relative conseguenze


Foto: A fronte dell'impugnazione del bando, di concorso o di gara, o di un atto di esclusione, non sono individuabili soggetti che possano essere qualificati come controinteressati


Foto: Dal punto di vista della disciplina interna allo stesso terzo settore, sono emerse diverse questioni, anche in sede di proposte di modifica della legge di riforma