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23/02/2021

Bilanciate le regole processuali interne con quelle dettate dalla Corte europea Procedimento amministrativo

Guida al Diritto - Davide Ponte

IL COMMENTO / Consiglio di Stato - Sezione III - Sentenza 4-9 febbraio 2021 n. 1221
Alla tradizionale complessità del contenzioso in tema di appalti, la giurisprudenza europea ha aggiunto un ulteriore versante processuale, particolarmente oneroso ed estensivo rispetto all'ambito processuale interno. Con le pronunce in tema di obbligo di esame di tutti i ricorsi, incidentali o meno, la "primazia" del diritto europeo giunge a travolgere alcune basilari regole processuali interne , in tema di interesse, sulla scorta di quella che pare una forzatura della prevalenza della sostanza sulla forma. Ciò, in disparte i rischi derivanti da una tale profondità di incisione delle diverse peculiarità ordinamentali (aventi spesso anche origine di principio), si aggiunge alla complessità della normativa in tema di procedure d'appalti , rendendo il conseguente processo - in caso di impugnativa (già sottoposta a un contributo unificato ai limiti dell'estorsivo) - un vero e proprio rompicapo, simile alle più complicate pagine della settimana enigmistica. Se la vulgata per cui applicare direttamente le direttive europee in tema di appalti semplificherebbe la materia appare di per sé già piuttosto ottimistica, il versante processuale - e le connesse esigenze di tutela, ancora garantite dalla Costituzione - resterebbe comunque inciso dalle indicazioni processuali dettate dalla Corte di giustizia sull'onere di esame di tutti i ricorsi. L'interesse della sentenza In tale contesto, la sentenza in esame costituisce un brillante esempio di come il giudice amministrativo, e insieme a esso tutti gli operatori del diritto amministrativo che ne condividono le difficoltà, riesca a districarsi nell'esercizio di diverse attività, dall'individuazione delle domande, all'ordine delle stesse, per giungere quindi all'esame delle singole questioni di sostanza proposte. Se già i diversi corni di merito affrontati dalla terza sezione del Consiglio di Stato giustificherebbero, ciascuno, un adeguato approfondimento (ad esempio in tema di raggruppamenti temporanei di imprese, di suddivisione in lotti ovvero di vincolo di aggiudicazione), merita un preliminare esame il richiamo e l'applicazione che la sentenza compie rispetto alla giurisprudenza europea in tema di rapporto fra ricorso principale e incidentale e connessi obblighi di esame totale. Infatti, pur dinanzi al formale rispetto delle vincolanti indicazioni sovranazionali, il Collegio che si affaccia tradizionalmente sul pregevole cortile di Palazzo Spada fornisce una apparente semplice quanto importante indicazione, tesa a bilanciare le esigenze imposte dalle regole europee con quelle coerenti alla soluzione delle fattispecie concrete: l'eventuale infondatezza del ricorso principale può consentire di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale (in specie proposto avverso l'ammissione del ricorrente principale), con conseguente economia dei mezzi processuali. Se cionondimeno i Giudici di Palazzo Spada, a fini di completezza, approfondiscono comunque, nella sentenza in esame, tutte le censure e i ricorsi proposti, resta scolpito un principio che in quanto tale, quale diretta applicazione del principio di economia dei mezzi processuali, merita un approfondimento in un'epoca di reiterate invocazioni di riforme asseritamente salvifiche, "contro" la giustizia percepita come ostacolo allo sviluppo e alla ripresa. La fattispecie controversa Un rapido riassunto della vicenda contenziosa può essere utile al fine di comprendere il percorso seguito dai Giudici di Palazzo Spada e le affermazioni riassunte nella massima di cui in epigrafe. L'esito di una gara, indetta per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali , veniva impugnata dalla parte appellante principale, rispetto a uno dei lotti in cui la stessa era suddivisa (il n. 3). Con ricorso incidentale l'aggiudicataria impugnava l'ammissione alla gara della ricorrente principale. All'esito del giudizio di prime cure il Tar adito accoglieva in parte sia il ricorso principale, annullando il bando, il disciplinare e il provvedimento di aggiudicazione in relazione al lotto 3, sia il ricorso incidentale, disponendo l'annullamento del provvedimento di ammissione della ricorrente principale. In seguito alla sentenza del Tar, quindi, veniva disposta la caducazione dell'intera procedura competitiva, dal bando sino all'aggiudicazione , in accoglimento delle censure relative a: > illegittima suddivisione della gara in lotti; > illegittimità del vincolo di aggiudicazione nella sua configurazione-base prevista in lex specialis (che individuava nel numero massimo di quattro le aggiudicazioni conseguibili da uno stesso soggetto); > elusione del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis per come interpretato nei chiarimenti resi dalla stazione appaltante e poi applicato in sede di aggiudicazione, avendo il seggio di gara consentito di sterilizzarne gli effetti nel caso di partecipazione in Rti dei medesimi soggetti con ruoli diversi; > mancata previsione di una clausola pro-concorrenziale, tesa a evitare distorsioni in caso di partecipazione di Rti sovrabbondanti, in dipendenza sia del vincolo di aggiudicazione, come interpretato dalla stazione appaltante, sia della peculiare configurazione dei lotti; > irregolare gestione della intera procedura in quanto contrastante con i principi di concentrazione, continuità e valutazione comparativa delle offerte. All'esito del giudizio di appello, con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ribalta l'esito della controversia . Accogliendo l'appello principale, conferma l'aggiudicazione in capo all'originario aggiudicatario del lotto contestato; accogliendo l'appello incidentale conferma la correttezza dell'ammissione alla gara della parte non vittoriosa, originaria ricorrente. Il percorso argomentativo della sentenza: il rapporto fra ricorso principale e incidentale In via preliminare, la sentenza in commento svolge una precisazione di estremo interesse. Infatti, rileva che l'accoglimento dell'appello principale e la conseguente riforma della decisione di primo grado nella parte in cui aveva accolto il ricorso dell'operatore non vincitore - con conseguente conferma definitiva dell'originaria aggiudicazione - comporterebbe l'improcedibilità del ricorso incidentale proposto in prime cure avverso l'ammissione alla gara del suddetto operatore , non potendo questa interferire con la conservazione, da parte dell'appellante, del bene della vita ( id est aggiudicazione). Ciò nondimeno, il Collegio per completezza - e tenuto altresì conto della necessità di chiarezza che comunque sottende ogni questione legata alla sussistenza di cause di esclusione di cui all'articolo 80, comma 5, del codice degli appalti - ritiene opportuno procedere a un esame anche nel merito della relativa questione. Infatti, tale impostazione evidenzia alcune delle incongruità che, anche secondo una parte della dottrina, possono conseguire all'imposizione europea del doppio esame dei ricorsi, principali e incidentali . Nel caso di specie, l'esito del giudizio di primo grado, conseguente al doveroso (secondo la Cge) esame di entrambi ricorsi è stato l'annullamento dell'intera gara. Seguendo invece la tradizionale impostazione processuale interna, l'accoglimento dell'incidentale, e la conseguente esclusione della non vincitrice che aveva impugnato gli esiti della gara, avrebbe comportato il consolidamento dell'aggiudicazione e il conseguente svolgimento dell'appalto, già all'esito del giudizio di prime cure; tale ultimo sbocco nella specie è conseguente solo all'accoglimento dell'appello principale e quindi alla rilevata fondatezza della disposta aggiudicazione. Se in termini sostanziali tale esempio potrebbe portare a rilevare non tanto l'inconsistenza del mito dell'efficienza europea rispetto al bizantinismo interno, ma solo la conferma della primazia del diritto sovranazionale "a qualunque costo", i Giudici di palazzo Spada hanno in ogni caso trovato una saggia mediazione, richiamando gli obblighi imposti dalla Cge ed esaminando, per opportunità e completezza sostanziale nel caso di specie, le censure concernenti l'ammissione di un operatore definitivamente e certamente non vincitore. La sentenza evidenzia come il Tar, in primo grado, abbia fatto buon governo dei principi che regolano l'ordine di trattazione dei ricorsi, principale e incidentale, proposti in prime cure, recependo direttamente la più recente giurisprudenza comunitaria secondo cui l'articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3 della direttiva 89/665 osta alla dichiarazione di irricevibilità del ricorso principale sulla base di norme o prassi giurisprudenziali interne disciplinanti il trattamento di ricorsi reciprocamente escludenti. Salvo poi fornire l'importante precisazione, contenuta anche nella massima sopra riportata. La giurisprudenza della Cge Come noto, l'ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte europea di giustizia, si è da ultimo pronunciata con la sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019. In proposito, secondo la Corte di giustizia Ue il diritto europeo deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che possa essere leso dalla violazione del diritto europeo in materia di appalti pubblici, e inteso a ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato inammissibile (irricevibile nel linguaggio della Corte Ue), in applicazione delle norme nazionali, quali che siano il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi. La questione pregiudiziale era stata sollevata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza 11 maggio 2018 n. 6. Le vicende processuali che hanno interessato la controversia possono essere riassunte in questi termini: il ricorso originario era stato proposto dall'impresa terza classificata di una gara di appalto avverso l'ammissione alla procedura di gara dell'aggiudicataria e della seconda classificata. In primo grado, il Tar accoglieva il ricorso incidentale escludente e dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale; con l'appello, l'impresa originaria ricorrente contestava la violazione dei principi dettati dalla sentenza della Corte di giustizia Ue, Grande sezione, 5 aprile 2016, C689/13, Puligienica. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con l'ordinanza 6 del 2018 citata, quindi, rimetteva alla Corte di giustizia Ue il quesito interpretativo risolto dai Giudici europei che hanno così poi motivato, partendo dalla considerazione per cui a direttiva 89/665/CE è diretta a rafforzare i meccanismi esistenti per garantire l'applicazione effettiva delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici , in particolare nella fase in cui le violazioni possono essere ancora corrette, i ricorsi contro le decisioni adottate da un'amministrazione aggiudicatrice, per essere considerati efficaci, devono essere accessibili almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. Pertanto, secondo la Corte europea, quando due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione ciascuno di essi ha interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appaltoappalto direttamente nell'ambito della stessa procedura; dall'altro lato, nell'ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell'avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto. Ne consegue che l'accoglimento del ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso principale di un concorrente escluso qualora la regolarità dell'offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento in quanto, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all'esclusione dell'offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell'impossibilità, per l'amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un'offerta regolare. In definitiva, secondo la Cge i giudici investiti di tali ricorsi hanno quindi l'obbligo di non dichiarare inammissibile il ricorso principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente. Tale principio è applicabile anche quando altri offerenti abbiano presentato offerte nell'ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte classificate alle spalle delle offerte costituenti l'oggetto dei ricorsi per esclusione proposti. Criticità La giurisprudenza europea è stata criticata in quanto, anche a prescindere dal dibattito sulla nozione di interesse strumentale, la soluzione imposta può determinare conseguenze negative sulla efficienza del processo e sulla rapidità nella esecuzione di opere pubbliche , criticità che potrebbero dilatarsi dopo l'abrogazione da parte del Dl 18 aprile 2019 n. 32, (cd. "Sblocca cantieri"), del cosiddetto rito superspeciale in materia di ammissioni ed esclusioni nelle procedure di appalto. In particolare, in dottrina si è evidenziato come la pronuncia, da un lato, potrebbe obbligare l'autorità giudiziaria a esaminare, in ogni caso, tutti i ricorsi escludenti formulati dai concorrenti a prescindere dal numero dei concorrenti e dei ricorrenti, dall'altro lato, potrebbe obbligare la stazione appaltante a verificare, all'esito del giudizio, se i medesimi vizi oggetto del giudizio possano o meno interessare anche i concorrenti che non hanno partecipato al giudizio con il conseguente rischio di ulteriori contenziosi. Con riferimento alla portata oggettiva del giudicato che riconosca la fondatezza dei ricorsi reciprocamente escludenti, si potrebbe affermare che, anche sulla base delle eventuali richieste delle parti, l'amministrazione debba essere tenuta all'adozione di un provvedimento conseguenziale, consistente, alternativamente, nella aggiudicazione al soggetto terzo, di cui rimane incontestata l'ammissione alla gara, oppure nella riedizione della procedura, qualora si accerti che il terzo non possa o non voglia assumere il contratto. Entrambe le soluzioni presentano criticità, riguardanti, anzitutto, la necessità, o quanto meno l'opportunità, di definire, rapidamente, il rapporto giuridico controverso. In ogni caso, resta difficilmente spiegabile l'effetto conformativo di un giudicato che, nato dalla iniziativa processuale di un operatore economico, può finire per premiare un terzo soggetto che non ha assunto, nei termini e nelle forme previste, alcuna reazione contro un provvedimento sfavorevole. Inoltre, il rito super speciale, pur con varie criticità sollevate dagli operatori del settore, appariva comunque idoneo ad accelerare la definizione di un contenzioso altrimenti defatigante, prima della complessa attività di verifica delle offerte. L'obiettivo di impedire la postuma caducazione integrale della gara, per effetto dell'accoglimento di ricorsi riguardanti i requisiti soggettivi dei concorrenti, non può essere del tutto trascurato e l'abrogazione del rito, unitamente all'orientamento espresso dalla Corte di giustizia con la sentenza richiamata, possono determinare un prolungamento delle procedure di gara o una loro più frequente caducazione , sia per effetto di provvedimento giudiziari che per il tramite della stessa stazione appaltante. Sempre in dottrina si evidenziato come un altro punto di criticità nell'indirizzo europeo (a partire dalla sentenza Puligienica), consista nel fatto che esso si pone in contrasto diretto con i principî di fondo del nostro ordinamento processuale, del quale vengono disgregati la coerenza interna e i principî fondanti. Si pone allora una seria questione di compatibilità tra la prospettiva comunitaria e il sistema di principi (e per certi aspetti di valori) definito dalla Costituzione italiana (che disegna il diritto alla tutela giurisdizionale e il principio di azionabilità nei confronti delle decisioni dell'amministrazione in chiave espressamente soggettiva e in modo non condizionato dalla materia): un problema che sta emergendo in modo sempre più consistente, nonostante la dichiarata autonomia riconosciuta agli Stati membri nella definizione delle proprie regole processuali. Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, pur aderendo a livello teorico e applicando l'orientamento europeo, evidenzia un risvolto pratico interessante , tale da far riemergere, sempre sotto le formali vesti processuali, se non la criticata veste dell'inammissibilità quella, invero men o rigorosa, dell'improcedibilità. Un'interpretazione adeguatrice, coerente alle esigenze pratiche e all'economia dei mezzi processuali che, anche senza mirabolanti riforme, sia in grado di consentire agli operatori di avere una decisione in temi rapidi, senza minare i principi (ancora) fondamentali di cui agli articoli 24 e 113 della Costituzione.

Foto: Palazzo Spada fornisce una importante indicazione: l'eventuale infondatezza del ricorso principale può consentire di dichiarare l'improcedibilità dell'incidentale


Foto: Il Collegio per completezza ritiene opportuno procedere a un esame anche nel merito della relativa questione


Foto: Come noto, l'ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte di giustizia


Foto: La giurisprudenza europea può determinare conseguenze negative sulla efficienza del processo e sulla rapidità nella esecuzione di opere pubbliche


Foto: Si tratta quindi di un'interpretazione adeguatrice, coerente alle esigenze pratiche e all'economia dei mezzi processuali