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28/06/2020

Appalti pubblici: principi europei validi anche in emergenza sanitaria

Guida al Diritto - a cura di Andrea Alberto Moramarco

IL QUADRO DELLE DECISIONI
Il contratto d'opera tra il professionista e la Pa impone la forma scritta , ovvero un atto sottoscritto con l'indicazione dell'oggetto L'individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile deve soggiacere ai principi dell' evidenza pubblica : neppure la crisi sanitaria legata alla pandemia da Covid-19 può giustificare la violazione dei principi concorrenziali, di trasparenza e pubblicità da parte del soggetto pubblico. Ad affermarlo è il Tar Lombardia (sentenza n. 1006) che dichiara illegittima la " collaborazione scientifica " siglata tra il Policlinico San Matteo e la società Diarosin per lo svolgimento dell'attività di valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi dell'infezione da Covid-19, «da successivamente sviluppare e produrre» da parte della stessa Diasorin. Sempre in tema di appalti pubblici, importante è anche la pronuncia del Tar Lazio (sentenza n. 6498) secondo cui è illegittima l' esclusione automatica da una gara a causa di una precedente risoluzione contrattuale motivata con l'attribuzione di un " grave illecito professionale ". Forma scritta necessaria per il contratto del professionista con la Pa Per il diritto civile in primo piano c'è la decisione della Cassazione (ordinanza n. 10669) che ha ricordato come il contratto d'opera tra il professionista e la pubblica amministrazione impone la forma scritta , ovvero un atto sottoscritto dal professionista e dell'organo dell'ente legittimato ad esprimere la volontà all'esterno, con l'indicazione dell' oggetto della prestazione e dell'entità del compenso . Importanti sono poi due pronunce della Suprema corte che si concludono entrambe con una dichiarazione di improcedibilità : nel primo caso (ordinanza n. 10846) si trattava della domanda avanzata contro un condomino moroso per il versamento dei contributi condominiali, in assenza della delibera assembleare di autorizzazione all'amministratore a partecipare alla procedura di mediazione obbligatoria; nel secondo caso (ordinanza n. 11636), relativo alla domanda di scioglimento di matrimonio , la non procedibilità è determinata dalla ripresa della convivenza per un lungo periodo da parte della coppia già in regime di separazione. Si segnalano ancora la decisione della Cassazione (sentenza n. 11701), in tema di lavoro, per la quale la tutela reintegratoria , prevista dall'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, ha assunto dopo la riforma del 2012 un carattere eccezionale , non potendo essere disposta laddove non espressamente tipizzata dai contratti collettivi ; e la pronuncia sempre dei giudici di legittimità (ordinanza 11776), in tema di sanzioni amministrative, secondo cui l'annotazione sul verbale da parte degli agenti che l'apparecchio autovelox è stato controllato non ha alcun valore in relazione all'obbligo di taratura periodica cui il medesimo deve essere sottoposto. Ergastolo ostativo, alla Consulta la questione della liberazione condizionale In ambito penale spicca la nuova rimessione (ordinanza n. 18279) alla Consulta della compatibilità costituzionale delle norme penitenziarie che escludono la libertà condizionale per il condannato all'ergastolo , per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all'articolo 416-bis del Cp che non abbia collaborato con la giustizia. Si segnalano poi, in tema di reati tributari, la pronuncia di legittimità (sentenza n. 18279) per la quale LE SENTENZE IN PILLOLE CONTRATTI - Corte di cassazione - Sezione VI civile - Ordinanza 15 giugno 2020 n. 10669 CONDOMINIO - Corte di cassazione - Sezione VI civile - Ordinanza 8 giugno n. 10846 SEPARAZIONE E DIVORZIO - Corte di cassazione - Sezione I civile - Ordinanza 16 giugno 2020 n. 11636 la sussistenza di analoghe anomalie nella contabilità dell'emittente e dell'utilizzatore avvalora la falsità delle operazioni e quindi la responsabilità penale per i reati in materia di operazioni inesistenti; e, in tema processuale, la decisione con cui la Cassazione (sentenza 18461) ha ricordato come la confisca definitiva finalizzata alla distruzione di un autoveicolo va disposta con la sentenza di condanna , con la conseguente abnormità del provvedimento ablatorio successivo . La carta di soggiorno permanente esclude il visto Infine, in ambito europeo si segnala l'importante pronuncia della Corte di giustizia dell'Unione europea (causa C-754/18) in tema di cittadinanza e libera circolazione, secondo cui il familiare di un cittadino dell'Unione che non ha la cittadinanza di uno Stato membro ma è titolare di una carta di soggiorno permanente - che può essere rilasciata soltanto a chi dopo aver ottenuto la carta di soggiorno di familiare abbia anche soggiornato con lui per cinque anni - è esonerato dall'obbligo di ottenere il visto per fare ingresso nel territorio degli Stati membri. Sempre dai giudici di Lussemburgo (causa C-88/19) arriva una rigida interpretazione della direttiva c.d. "habitat": la rigorosa tutela di alcune specie animali ivi prevista si applica anche agli esemplari che lasciano il loro ambiente naturale , come nel caso del lupo che raggiunge zone popolate dall'uomo. CONTENUTO DIRITTO E PROCEDURA CIVILE Il contratto d'opera professionale stipulato da una amministrazione, anche se questa agisce come soggetto privato, deve rivestire la forma scritta. Per l'osservanza del requisito si rende necessario un atto firmato dal professionista e dall'organo dell'ente legittimato a esprimerne la volontà all'esterno, nonché l'indicazione dell'oggetto della prestazione e del compenso. A ribadire questo assunto è la Cassazione che precisa ulteriormente che il requisito della forma scritta non può desumersi da atti esterni, come la delibera della giunta che abbia autorizzato il conferimento dell'incarico o la comunicazione per iscritto dell'accettazione da parte del professionista. È improcedibile la domanda avanzata contro un condomino moroso per il versamento dei contributi condominiali - dovuti in base a regolare approvazione del consuntivo - a causa della mancata adozione da parte dell'assemblea condominiale, pur convocata a tal fine ma andata deserta, della delibera di autorizzazione all'amministratore a partecipare alla procedura di mediazione obbligatoria, nonostante l'apposito rinvio dell'incontro di mediazione a tal fine disposto. La Cassazione esclude che possa ritenersi realizzata l'indispensabile condizione di procedibilità allorché all'incontro davanti al mediatore l'amministratore partecipi sprovvisto della previa delibera assembleare. È improcedibile la domanda di scioglimento del matrimonio se i coniugi dopo la separazione sono tornati a vivere insieme per anni, pur avendo altre soluzioni abitative. Ai fini dell'avvenuta riconciliazione non conta il fatto che dormissero in letti separati né che trascorressero le vacanze da soli. Nel caso di specie, la riconciliazione era durata circa 8 anni per poi interrompersi nuovamente perché il marito non aveva mantenuto la promessa di terminare la relazione extraconiugale. Ad affermarlo è la Cassazione respingendo il ricorso di un marito e sottolineando come la ripresa della convivenza per un lungo periodo, dopo aver ottenuto la separazione consensuale, rende improcedibile la successiva domanda di scioglimento del matrimonio. PER APPROFONDIRE Tra professionista e Pa imposto il contratto scritto Patrizia Maciocchi Quotidiano del diritto 16 giugno 2020 Condominio, l'amministratore non può "mediare" se manca la delibera autorizzativa Luciano Ciafardini Quotidiano del diritto 16 giugno 2020 Divorzio improcedibile con la ripresa della convivenza Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 17 giugno 2020 LAVORO - Corte di cassazione - Sezione lavoro - Sentenza 17 giugno 2020 n. 11701 Dopo la riforma del 2012, la tutela reintegratoria, prevista dall'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, ha assunto un carattere "eccezionale" e dunque di stretta interpretazione. Essa, pertanto, non può essere disposta laddove non espressamente tipizzata dai contratti collettivi. A tal proposito, non c'è disparità di trattamento se il Ccnl rimanda la giudice la valutazione della gravità della sanzione disciplinare ai fini della reintegra. Ad affermarlo è la Cassazione accogliendo il ricorso della Fondazione Teatro dell'Opera di Roma contro la condanna a reintegrare il Responsabile del servizio contabilità per una serie di leggerezze commesse nella redazione del bilancio. Nello specifico, la Fondazione imputava ai giudici di aver accordato la tutela ex articolo 18 dello Statuto dei lavoratori pur in difetto di tipizzazione nelle previsioni collettive. Licenziamento disciplinare, niente reintegra in assenza di "tipizzazione" collettiva Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 18 giugno 2020 SANZIONI AMMINISTRATIVE - Corte di cassazione - Sezione VI civile - Ordinanza 18 giugno 2020 n. 11776 In relazione all'obbligo di taratura periodica cui deve essere sottoposto l'apparecchio autovelox, non può essere attribuito alcun valore all'annotazione di conformità riportata sul verbale dai vigili accertatori. Ad affermarlo è la Cassazione che ha così accolto il ricorso di un automobilista contro Roma capitale. Secondo i giudici di legittimità la presenza sul verbale della dicitura che l'apparecchiatura era "debitamente omologata e revisionata" non soddisfa le esigenze di affidabilità dell'omologazione e della taratura che sono state individuate dalla Corte costituzionale. Autovelox, l'agente non attesta la "taratura" periodica Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 19 giugno 2020 DIRITTO E PROCEDURA PENALE REATI TRIBUTARI - Corte di cassazione - Sezione III penale - Sentenza 16 giugno 2020 n. 18279 La sussistenza di analoghe anomalie nella contabilità dell'emittente e dell'utilizzatore avvalora la falsità delle operazioni e quindi la responsabilità penale per i reati in materia di operazioni inesistenti. Ad affermarlo è la Cassazione in relazione ad una vicenda che vede due imprenditori condannati uno per utilizzo e uno per emissione di fatture per operazioni inesistenti. La Corte ha escluso l'errata valutazione delle prove, sottolineando come tutti gli elementi singolarmente considerati avrebbero verosimilmente giustificato la sussistenza delle prestazioni e quindi l'infondatezza dell'accusa; ma, valutati nel loro complesso, per di più unitamente tra emittente ed utilizzatore, questi si sono in realtà mostrati convergenti nel confermare l'ipotesi accusatoria. Doppia responsabilità per anomalie analoghe nella contabilità Laura Ambrosi Quotidiano del diritto 17 giugno 2020 MISURE CAUTELARI - Corte di cassazione - Sezione III penale - Sentenza 17 giugno 2020 n. 18461 La confisca definitiva finalizzata alla distruzione di un autoveicolo va disposta con la sentenza di condanna. Di conseguenza, il provvedimento ablatorio successivo è abnorme. Il giudice dell'esecuzione può procedervi solo quando la sentenza di condanna che non ha disposto la misura sia passata in giudicato. Infatti, durante la fase di cognizione è esperibile solo l'impugnazione della sentenza e non una successiva decisione separata sulla confisca. Questo è quanto affermato dalla Cassazione che ha dichiarato abnorme il decreto del Gip che dopo la decisione di condanna assunta con rito abbreviato aveva disposto, di fatto in assenza di contraddittorio, la misura di sicurezza. Abnorme il decreto che dispone la confisca non stabilita dalla sentenza di condanna Paola Rossi Quotidiano del diritto 18 giugno 2020 ERGASTOLO OSTATIVO Corte di cassazione - Sezione I penale - Ordinanza 18 giugno 2020 n. 18518 È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 4-bis, comma 1, e 58-ter della n. 354 del 1975, e l'art. 2 del Dl 152/91, nella parte in cui escludono che il condannato all'ergastolo, per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all'articolo 416bis del Cp che non abbia collaborato con la giustizia, possa essere ammesso alla liberazione condizionale. La Cassazione chiama così in causa i giudici della Corte costituzionale aprendo di fatto un nuovo capitolo sull'ergastolo ostativo. La Suprema corte in una lunga e articolata ordinanza richiama la giurisprudenza della Corte dei diritti dell'uomo, con la nota sentenza Viola contro Italia, nonché si riferisce al "diritto alla speranza" e alla "libertà di collaborare", come diritti e libertà che non possono essere negati neanche ai condannati per i reati previsti dalle norme ora poste al vaglio della giustizia costituzionale. Ergastolo ostativo, arriva alla Consulta anche la questione della liberazione condizionale Paola Rossi Quotidiano del diritto 19 giugno 2020 APPALTI PUBBLICI - Tar Lombardia - Sezione I Sentenza 8 giugno 2020 n. 1006 I principi di derivazione comunitaria dell'evidenza pubblica, nonché i criteri fissati dall'articolo 63 comma 2 lett. c) del Codice dei contratti pubblici in tema di "procedura negoziata d'urgenza", costituiscono i parametri di riferimento cui le amministrazioni devono necessariamente attenersi, anche nell'attuale contesto di emergenza, qualora intendano affidare contratti pubblici, anche se attivi. Ad affermarlo è il Tar Lombardia sancendo la illegittimità della "collaborazione scientifica" siglata tra il Policlinico San Matteo e la società Diarosin per lo svolgimento dell'attività di valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi dell'infezione da Covid-19 «da successivamente sviluppare e produrre» da parte della stessa Diasorin. Per i giudici amministrativi l'individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile deve soggiacere ai principi dell'evidenza pubblica: neppure la crisi sanitaria legata alla pandemia da Covid-19 può giustificare la violazione dei principi concorrenziali, di trasparenza e pubblicità da parte del soggetto pubblico. Contratti pubblici, principi comunitari inderogabili anche in fase emergenziale Fabrizio Magrì Quotidiano del diritto 17 giugno 2020 APPALTI PUBBLICI - Tar del Lazio - Sezione III Sentenza 12 giugno 2020 n. 6498 È illegittima l'esclusione da una gara d'appalto a causa di una precedente risoluzione contrattuale motivata con l'attribuzione di un "grave illecito professionale". A dirlo è il Tar Lazio, accogliendo il ricorso di una Srl contro la delibera di Trenitalia che l'aveva esclusa da un appalto del valore di 220mila euro per la fornitura di prodotti chimici, in quanto ritenuta «priva dei requisiti di affidabilità professionale richiesti», proprio a causa di una precedente risoluzione, risalente all'anno precedente, adottata sempre da Trenitalia per altro appalto relativo ad un liquido anticongelante, «considerato non conforme alle specifiche tecniche richieste». Per l'ente appaltante tale circostanza non poteva che incidere sul «necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore». Per i giudici amministrativi, invece, il nuovo testo dell'articolo 80, comma 5 lettera c) del codice dei Contratti pubblici «non contempla più, quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dei concorrenti alle gare d'appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell'esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni». Di conseguenza, è rimessa all'apprezzamento della stazione appaltante l'individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a «gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dei concorrenti, ma l'esclusione non può essere automatica. Appalti, la precedente risoluzione per illecito professionale non autorizza l'esclusione dalla nuovo gara Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 18 giugno 2020 ANIMALI - Corte di giustizia dell'Unione europea - Sezione II - Sentenza 11 giugno 2020 - Causa C88/19 DIRITTO COMUNITARIO E INTERNAZIONALE La cattura e il trasporto di un esemplare di una specie animale protetta, ai sensi dell'allegato IV direttiva 92/43/Cee relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, come il lupo, nella periferia di una zona popolata dall'uomo o in una tale zona, possono ricadere sotto il divieto previsto da tale normativa. Inoltre, qualsiasi forma di cattura deliberata di esemplari di tale specie animale nelle suddette circostanze è vietata in assenza di deroga concessa dall'autorità nazionale competente sulla base di tale disposizione. Ad affermarlo è la Corte di giustizia dell'unione europea, per la quale la rigorosa tutela di alcune specie animali prevista dalla direttiva c.d. «habitat» si applica anche agli esemplari che lasciano il loro ambiente naturale. Direttiva "habitat", lupi selvatici protetti anche nelle zone abitate Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 12 giugno 2020 CITTADINANZA - Corte di giustizia dell'Unione europea - Sezione III - Sentenza 18 giugno 2020 Causa C-754/18 Il possesso della carta di soggiorno permanente di cui all'articolo 20 della direttiva 2004/38/Ce, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, esonera la persona che non ha la cittadinanza di uno Stato membro, ma che è familiare di un cittadino dell'Unione e che è titolare di tale carta, dall'obbligo di ottenere il visto per fare ingresso nel territorio degli Stati membri. Inoltre, il possesso della suddetta carta esonera il familiare di un cittadino dell'Unione che ne è titolare dall'obbligo di ottenere il visto quando tale carta è stata rilasciata da uno Stato membro non appartenente allo spazio Schengen. Infine, il possesso della suddetta carta costituisce prova sufficiente del fatto che il suo titolare ha la qualità di familiare di un cittadino dell'Unione, cosicché l'interessato ha diritto, senza che siano necessarie una verifica o una giustificazione supplementari, di fare ingresso nel territorio di uno Stato membro essendo esonerato dall'obbligo di visto. Questo è quanto affermato dalla Corte di giustizia dell'unione europea in relazione alla controversia che vedeva la Ryanair opporsi alla multa da 3 mila euro inflitta dall'Ungheria per aver trasportato un passeggero di cittadinanza ucraina privo del visto ma munito di una carta di soggiorno permanente rilasciata dal Regno Unito, ai sensi della direttiva 2004/38/CE. Cgue: familiari di cittadini Ue, Ryanair batte Orbàn sul visto di ingresso Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 19 giugno 2020