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11/02/2020

Appalti pubblici, no all’esclusione per i subaffidatari

Guida al Diritto

Giurisprudenza / La settimana nelle corti
Illegittimo l'esonero automatico dalla gara delle imprese in quanto non compatibile con il diritto europeo
Andrea Alberto Moramarco il quadro delle decisioni L'esclusione automatica dalla gara per carenze dei subaffidatari non è compatibile con il principio generale di proporzionalità del diritto europeo, che impone di commisurare le azioni e le sanzioni agli obiettivi perseguiti dalle norme. Di fronte alla contestazione di un'irregolarità di un subaffidatario, dunque, l'impresa principale deve avere la possibilità di difendersi e rimediare. Ad affermarlo è la Corte di giustizia dell'Unione europea che boccia ancora una volta la normativa italiana in tema di subappalti. Italia condannata per i ritardati pagamenti della Pa Dai giudici di Lussemburgo arriva poi, a seguito di ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione, anche la condanna per l'Italia per il mancato rispetto della direttiva 2011/7/Ue, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in quanto il nostro Paese avrebbe dovuto assicurare il rispetto da parte delle pubbliche amministrazioni dei termini di pagamento nelle transazioni commerciali con le imprese private. Sempre in relazione all'ordinamento italiano, inoltre, la Corte europea ha affermato che la tutela dei creditori danneggiati dalla scissione della società debitrice comprende anche la possibilità di proporre azione revocatoria dell'operazione straordinaria, senza che questa pregiudichi la validità della scissione e si ponga in contrasta con la disciplina europea. Gratuito patrocinio revocato se c'è la nomina di un secondo difensore Per il diritto civile in primo piano c'è il tema del patrocinio a spese dello Stato, in primo luogo, con la decisione con cui la Cassazione ha ritenuto che nel processo civile l'ammissione al gratuito patrocinio è esclusa se il richiedente è assistito da più di un difensore, cessando gli effetti dell'ammissione a partire dal momento in cui la persona alla quale il beneficio è stato concesso nomina un secondo difensore di fiducia; e in secondo luogo con la rimessione alle sezioni Unite sulla questione relativa alla sussistenza del presupposti del gratuito patrocinio quando intercorrono accordi su rimborso spese all'avvocato. Si segnalano, inoltre, l'ordinanza che ha ricordato che il prezzo eventualmente pagato all'atto del contratto preliminare per un bene poi legittimamente ottenuto per donazione deve essere restituito, in quanto l'atto notarile esprime la volontà di operare il trasferimento del medesimo bene senza corrispettivo di prezzo; e la sentenza con cui la Suprema corte ha ritenuto che il verbale che trasferisce la quota di un immobile tra ex coniugi va repertoriato dal notaio anche se ha la veste di negoziazione assistita, pena la responsabilità disciplinare del notaio medesimo. Bancarotta, istanza al giudice dell'esecuzione per rideterminare le pene accessorie In ambito penale spicca la sentenza con cui la Cassazione ha ritenuto che, in caso di condanna per bancarotta dopo la sentenza n. 222/2018 della Corte costituzionale, deve essere il giudice dell'esecuzione a procedere alla nuova determinazione della durata delle pene accessorie, garantendo in tal modo tempi più rapidi. Rilevante è poi la decisione con cui la Suprema corte ha ribadito che l'utilizzo del cosiddetto skimmer non consente di ritenere configurabile il reato di «Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche», previsto dall'articolo 617 ­quinquies del codice penale, in quanto tale strumento permette di copiare all'insaputa degli utenti i dati contenuti nella banda magnetica di schede bancomat ma non anche i codici pin dei clienti. In tema di reati contro la pubblica amministrazione, si segnala poi la sentenza con cui la Cassazione ha ritenuto integrati sia il reato di truffa aggravata che quello di falsità materiale in certificati amministrativi per il dipendente pubblico che per più giornate lavorative usufruisce di permessi retribuiti per effettuare donazioni di sangue presso la Asl, in realtà mai avvenute, attestate da certificati integralmente falsi. Da notare, infine, due pronunce di legittimità in materia di stalking condominiale: con la prima si è innanzitutto ritenuto configurabile il delitto di atti persecutori in presenza di una faida condominiale tra due famiglie, se la condotta di taluno sia sproporzionata rispetto a quella delle persone offese; con la seconda si è ritenuto illegittima la misura del divieto di avvicinamento a più di 50 metri dalla persona molestata se ciò si risolve nel divieto di fatto di far rientro a casa perché il molestatore abita nello stesso palazzo della presunta vittima. •
LE SENTENZE IN PILLOLE DECISIONE CONTENUTO PER APPROFONDIRE
DIRITTO E PROCEDURA CIVILE
GRATUITO PATROCINIO Corte di cassazione Sezione II civile Sentenza 27 gennaio 2020 n. 1736 Nel processo civile l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato è esclusa se il richiedente è assistito da più di un difensore e, in ogni caso, gli effetti dell'ammissione cessano a partire dal momento in cui la persona alla quale il beneficio è stato concesso nomina un secondo difensore di fiducia. Questa è la conclusione cui è giunta la Cassazione sulla questione della nomina di un secondo difensore e la sua compatibilità con il patrocinio a spese dello stato. La Cassazione sottolinea che obiettivo dell'istituto del gratuito patrocinio è garantire al cittadino non abbiente, in linea con la Costituzione, l'effettivo accesso alla giustizia. Un diritto per esercitare il quale è sufficiente la nomina di un solo difensore. Gratuito patrocinio revocato con la nomina di un secondo difensore Patrizia Maciocchi Quotidiano del diritto 28 gennaio 2020
DISCIPLINARE NOTAI Corte di cassazione Sezione II civile Sentenza 21 gennaio 2020 n. 1202 «Ogni qualvolta l'accordo stabilito tra i coniugi, al fine di giungere ad una soluzione consensuale di separazione personale, ricomprenda anche il trasferimento di uno o più diritti di proprietà su beni immobili, la disciplina di cui al Decreto Legge n. 132 del 2014, articolo 6, conv. in L. n. 162 del 2014, deve necessariamente integrarsi con quella di cui al medesimo Decreto Legge n. 132 del 2014, articolo 5, comma 3, con la conseguenza che per procedere alla trascrizione dell'accordo di separazione contenente anche un atto negoziale comportante un trasferimento immobiliare, è necessaria l'autenticazione del verbale di accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, ai sensi dell'articolo 5, comma 3». Con questo principio di diritto la Cassazione fa chiarezza sull'obbligo di conservazione degli atti da parte dei notai sottolineando che il verbale che trasferisce la quota di un immobile tra ex coniugi va repertoriato dal notaio anche se ha la veste di negoziazione assistita, pena la responsabilità disciplinare del notaio medesimo. La Corte si sofferma in particolare sul ruolo ineludibile e insostituibile del notaio nel «controllo pubblico», considerato «principio essenziale e cardine del sistema della pubblicità immobiliare e del complesso sistema delle trascrizioni e delle intavolazioni diretto a garantire la certezza dei diritti». Controllo notarile sul trasferimento immobiliare Adriano Pischetola Quotidiano del diritto 29 gennaio 2020
CONTRATTO PRELIMINARE Corte di cassazione Sezione II civile Ordinanza 29 gennaio 2020 n. 1991 Va restituito il prezzo eventualmente pagato all'atto del preliminare per un bene poi legittimamente ottenuto per donazione. Lo afferma la Cassazione in relazione a una vicenda che ha coinvolto due sorelle, una delle quali aveva pagato 150mila euro per ottenere il 50% dell'immobile al momento del preliminare, in seguito sciolto per mutuo consenso avendo convenuto di porre in essere un atto di donazione, senza però che l'altra sorella versasse indietro la somma percepita. La Corte ha osservato che le obbligazioni contenute nel preliminare erano state superate dal successivo contratto di donazione, il quale esprimeva nella forma dell'atto notarile la comune volontà di operare il trasferimento del medesimo bene senza corrispettivo di prezzo con ciò giustificando la restituzione di quello inizialmente versato. Da restituire il prezzo di un preliminare se poi il bene è ottenuto con donazione Giampaolo Piagnerelli Quotidiano del diritto 30 gennaio 2020
GRATUITO PATROCINIO Corte di cassazione Sezione II civile Ordinanza interlocutoria 29 gennaio 2020 n. 1988 Saranno le sezioni Unite a decidere sulla questione della compatibilità tra il gratuito patrocinio e la distrazione delle spese. La Cassazione ha infatti deciso di rimettere la questione della sussistenza del presupposti del gratuito patrocinio quando intercorrono accordi su rimborso spese all'avvocato. Nel caso di specie, il tribunale aveva rilevato l'incompatibilità della richiesta del legale, contenuta nel ricorso introduttivo, di distrazione delle spese in proprio favore con la sentenza di merito. Il ricorso propone un ragionamento contrario e alternativo a quello del tribunale che negando la liquidazione ha anche revocato la provvisoria ammissione dell'assistito al gratuito patrocinio. Secondo i ricorrenti, la richiesta del patrocinante di distrazione in proprio favore delle spese liquidate dalla decisione di merito essendo esercizio di un diritto «proprio» dell'avvocato, non può "paralizzare" il funzionamento del beneficio a favore della parte e, a maggior ragione, quando questa risulti perdente in giudizio. Gratuito patrocinio, alle sezioni Unite la compatibilità con la distrazione delle spese Paola Rossi Quotidiano del diritto 30 gennaio 2020
DIRITTO E PROCEDURA PENALE
STALKING Corte di cassazione Sezione V penale Sentenza 23 gennaio 2020 n. 2726 È configurabile il reato di stalking , con l'aggravante dei futili motivi, per la faida condominiale che coinvolge due famiglie. Ad affermare la configurabilità del reato ex articolo 612­ bis del codice penale è la Cassazione respingendo il ricorso dei condannati per i quali la reciprocità delle offese e delle condotte aggressive era elemento tale da escludere il delitto di atti persecutori. Per la Suprema corte ciò però non è accaduto, in quanto la condotta dei ricorrenti è stata del tutto sproporzionata rispetto a quella delle persone offese, oltre al fatto che la natura condominiale della contesa non rendeva meno grave il reato che cagionava aggressioni gravi alle persone. Liti di condominio, stalking aggravato da «futili motivi» Giulio Benedetti Quotidiano del diritto 28 gennaio 2020
STALKING Corte di cassazione Sezione V penale Sentenza 27 gennaio 2020 n. 3240 Nello stalking condominiale non può essere applicata la misura cautelare del divieto di avvicinamento, se questa si traduce nel divieto di rientrare in casa. La Cassazione accoglie così il ricorso di un indagato per stalking e lesioni aggravate. Il Pm aveva disposto un divieto di avvicinamento alla persona offesa. Il Gip aveva inasprito la misura aggiungendo l'obbligo di mantenersi a una distanza di 50 metri dall'edificio in cui abitava la presunta vittima. La Suprema corte annulla, con rinvio, l'ordinanza, perché la misura comporta, di fatto, un divieto di dimora. I giudici di legittimità sottolineano la necessità di conciliare i diversi interessi in gioco: tutelare la persona offesa ma senza sacrificare ogni libertà del ricorrente. Il persecutore può abitare nello stabile Patrizia Maciocchi Quotidiano del diritto 28 gennaio 2020
REATI INFORMATICI Corte di cassazione Sezione V penale Sentenza 27 gennaio 2020 n. 3236 Il reato di «Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche», previsto dall'articolo 617quinquies del codice penale non è configurabile nel caso di utilizzo del cosiddetto skimmer , ovvero quel particolare apparecchio che, collegato abusivamente agli sportelli bancari automatici, permette di copiare all'insaputa degli utenti i dati contenuti nella banda magnetica di schede bancomat e carte di credito. Ciò in quanto tale apparecchio non è idoneo a riprendere i codici Pin dei clienti. Ad affermarlo è la Cassazione secondo la quale occorre non solo accertare la condotta di posizionamento delle apparecchiature occultate, ma anche dimostrare in concreto l'attitudine a registrare le comunicazioni telematiche e i dati informatici altrui. Si tratta, cioè, di un reato di pericolo concreto, per il quale va verificata l'attitudine delle azioni poste in essere anche se non si è raggiunto un ulteriore scopo illecito. Bancomat, non è reato occultare mezzi "inefficaci" per il furto dei dati Paola Rossi Quotidiano del diritto 28 gennaio 2020
REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Corte di cassazione Sezione II penale Sentenza 28 gennaio 2020 n. 3439 Commette il reato di truffa aggravata e di falsità materiale in certificati amministrativi il dipendente pubblico che per più giornate lavorative usufruisce di permessi retribuiti per effettuare donazioni di sangue presso la Asl, in realtà mai avvenute, attestate da certificati integralmente falsi. Lo afferma la Cassazione in relazione alla vicenda di un dipendente della Sovraintendenza per i Beni architettonici, paesaggistici e storicoartistici delle Province di Sassari e Nuoro, il quale per due volte attestava falsamente di aver donato il sangue presso la Asl, al fine di usufruire dei permessi retribuiti. Per i giudici in tale fattispecie, oltre alla truffa aggravata ex articolo 640, comma 2, del codice penale, si configura altresì il delitto di falso materiale in certificati amministrativi ex articoli 477e 482 del codice penale. Permessi donazione di sangue, truffa e falso per il dipendente che si assenta senza donare Andrea Alberto Moramarco Quotidiano del diritto 29 gennaio 2020
FALLIMENTO Corte di cassazione Sezione I penale Sentenza 27 gennaio 2020 n. 3290 «È consentito anche al giudice dell'esecuzione procedere alla nuova determinazione della durata delle pene accessorie, previste dall'art. 216 ult. co. l. fall., quando siano state inflitte in misura pari a dieci anni e sia richiesto di adeguarle al nuovo testo della norma come risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 222 del 2018, che prevede una durata variabile con il solo limite massimo insuperabile di dieci anni». Non sarà dunque più necessario infatti disporre un nuovo giudizio ma sarà sufficiente presentare una istanza al giudice dell'esecuzione che potrà agire autonomamente nell'ambito della sua discrezionalità. A deciderlo è la Cassazione che assicura in tal modo tempi più rapidi per rideterminare le pene accessorie in caso di condanna per bancarotta dopo la sentenza n. 222/2018 della Corte costituzionale. Bancarotta, istanza al giudice dell'esecuzione per rideterminare l'inabilitazione di dieci anni Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 29 gennaio 2020
DIRITTO COMUNITARIO E INTERNAZIONALE
TRANSAZIONI COMMERCIALI Corte di giustizia dell'Unione europea Grande sezione Sentenza 28 gennaio 2020 ­ Causa C­122/18 L'Italia avrebbe dovuto assicurare il rispetto da parte delle pubbliche amministrazioni dei termini di pagamento nelle transazioni commerciali con le imprese private. Ad affermarlo è la Grande sezione della Corte di giustizia dell'Unione europea nel ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione contro l'Italia. I giudici europei hanno constatato una violazione da parte dell'Italia della direttiva 2011/7/Ue, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in quanto non ha assicurato che le sue pubbliche amministrazioni, quando sono debitrici nel contesto di simili transazioni, rispettino effettivamente termini di pagamento non superiori a 30 o 60 giorni di calendario. Per la Corte di Lussemburgo è proprio in considerazione dell'elevato volume di transazioni commerciali in cui le pubbliche amministrazioni sono debitrici di imprese, nonché dei costi e delle difficoltà generate per queste ultime da ritardi di pagamento, che il legislatore dell'Unione ha imposto il rispetto di obblighi rafforzati. Corte Ue: Italia condannata per i ritardi nei pagamenti della Pa Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 29 gennaio 2020
APPALTI PUBBLICI Corte di giustizia dell'Unione europea Sezione II ­ Sentenza 30 gennaio 2020 Causa 395/18 La normativa italiana in tema di appalti pubblici che impone di escludere automaticamente dalla gara un concorrente, per la mancanza di un requisito richiesto a un suo subappaltatore, senza che all'impresa principale sia data la possibilità di difendersi e provare la propria affidabilità, anche solo sostituendo il subappaltatore, non è legittima perché contrasta con il principio generale di proporzionalità del diritto europeo, che impone di commisurare le azioni e le sanzioni agli obiettivi perseguiti dalle norme. Arriva così dalla Corte di giustizia dell'Unione europea una nuova bocciatura del Codice degli appalti sulla questione delle regole del subappalto. A chiamare in causa i giudici di Lussemburgo era stato il Tar Lazio in relazione al ricorso presentato da Tim contro l'esclusione da una gara Consip bandita nel 2016 perché uno dei subappaltatori non era in regola con le norme sull'accesso al lavoro dei disabili. Per la Corte europea il diritto dell'Unione non impedisce che una normativa nazionale, come quella italiana, possa prevedere l'esclusione o addirittura l'obbligo di escludere l'impresa offerente qualora a carico di uno dei subappaltatori menzionati nell'offerta venga constatato un motivo per farlo. Tuttavia, i giudici sottolineano che, alla luce del principio di proporzionalità, è illegittimo qualsiasi automatismo in questo processo, senza dare all'impresa la possibilità di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di una violazione. Appalti pubblici: se subappaltatore viola lavoro disabili non scatta esclusione Paola Rossi Quotidiano del diritto 31 gennaio 2020
SOCIETÀ Corte di giustizia dell'Unione europea Sezione II ­ Sentenza 30 gennaio 2020 Causa C­394/18 La normativa europea in tema di scissione delle società per azioni non impedisce che dopo la realizzazione di una scissione, i creditori della società scissa, i cui diritti siano anteriori a tale scissione e che non abbiano fatto uso degli strumenti di tutela dei creditori previsti dalla normativa nazionale possano intentare un'azione pauliana al fine di far dichiarare la scissione inefficace nei loro confronti e di proporre azioni esecutive o conservative sui beni trasferiti alla società di nuova costituzione. Inoltre, dopo la realizzazione di una scissione, è ben possibile la presentazione da parte di creditori della società scissa di un'azione pauliana che non intacchi la validità della scissione, ma soltanto consenta di rendere quest'ultima inopponibile a tali creditori. Ad affermarlo è la Corte di giustizia dell'unione europea che si è pronunciata sulla domanda pregiudiziale della Corte d'appello di Napoli che chiedeva se l'azione revocatoria, ex articolo 2901 cod. civ., fosse ancora spendibile dopo la previsione ad hoc sugli strumenti azionabili da parte dei creditori danneggiati dal conferimento patrimoniale verso le beneficiarie da parte della società scissa. Per i giudici europei la risposta è affermativa: la tutela dei creditori danneggiati dalla scissione della società debitrice comprende anche la possibilità di proporre azione revocatoria dell'operazione straordinaria, la quale non è preclusa dall'esistenza degli specifici strumenti di tutela messi in campo dal Legislatore italiano nel recepire la sesta direttiva 82/891/Cee: la pubblicità, l'opposizione, la solidarietà tra scissa e beneficiarie e il risarcimento danni. Società: sì ad azione revocatoria dei creditori contro la scissione Paola Rossi Quotidiano del diritto 31 gennaio 2020