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27/10/2020

Appalti pubblici e procedure concorsuali il difficile coordinamento normativo

La Sicilia - a cura di Avv. Carmelo Barreca Avv. Silvio Motta

L ' OSSERVATORIO GIURIDICO
ipotesi specifica del contratto d ' appalto è considerata dall ' articolo 81 della Legge Fallimentare, che prevede espressamente che il contratto d ' appalto in corso di esecuzione si scioglie in conseguenza del fallimento di una delle parti. Viene fatto salvo il caso che il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, dichiari espressamente di voler subentrare nel rapporto in essere, dandone comunicazione all ' altra parte entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento. La questione, invero, è sensibilmente più complessa nel caso in cui l ' appaltatore fallito, o sottoposto a altra procedura concorsuale, partecipi a gare per l ' aggiudicazione di appalti pubblici o abbia in corso l ' esecuzione di un contratto di appalto pubblico al momento dell ' avvio della procedura medesima. In passato, vigeva una normativa fortemente orientata verso la cessazione di ogni attività della società fallita: l ' articolo 140 del Dl 163/2006 prevedeva espressamente che nel caso di fallimento dell ' appal tatore, o in caso di altra procedura concorsuale, la Stazione Appaltante avrebbe interpellato progressivamente i soggetti che avevano partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori, alle stesse condizioni già proposte dall ' originario aggiudicatario fallito. Diversamente, nel corso degli ultimi anni la normativa è andata evolvendosi, diffondendosi il principio, anche di origine normativa, a mente del quale anche la società fallita (o, comunque sottoposta a procedura concorsuale) se autorizzata all ' esercizio provvisorio, possa proseguire nell ' esecuzione dei contratti pubblici. Sul punto, invero, occorre innanzitutto distinguere fra le differenti procedure. Sotto un primo profilo, è il caso di rilevare che alcune procedure concorsuali, di recente istituzione normativa, sono state elaborate con finalità differenti dalla mera liquidazione delle attività dell ' im presa in decozione al fine del pagamento dei creditori. Al riguardo infatti, si concorda sul principio che i rapporti in essere possano certamente essere proseguiti in caso di concordato con continuità aziendale, proposto ai sensi del ' art. 186bis della Legge Fallimentare. La finalità dell ' istituto, infatti, è proprio quella di permettere all ' imprenditore, in difficoltà ma che dimostri appunto di poter utilmente continuare la propria attività, di mantenere tutti gli asset che permettono all ' azienda di produrre ricavi, ivi incluse le possibilità di prosecuzione dei contratti in essere con le Pa. La questione come detto è oggi chiarita alla luce del testuale disposto dell ' art. 186 bis ultimo comma LF secondo cui " fermo quanto previsto nell'articolo 169 bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con Pa, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura ... Le disposizioni del presente comma si applicano anche nell'ipotesi in cui l'impresa è stata ammessa a concordato che non prevede la continuità aziendale se il predetto professionista attesta che la continuazione è necessaria per la migliore liquidazione dell'azienda in esercizio " . Tale specificazione chiarisce il diverso regime tra la prosecuzione dei contratti pubblici (ammessi a certe condizioni anche quindi in caso di concordato " in bianco " ) e la partecipazione a nuove gare (non ammessa in caso di concordato " in bianco " ). Discorso diverso deve quindi farsi per la partecipazione alle nuove gare, o per gli effetti delle procedure concorsuali sulle gare in corso, ove si registra anche di recente una forte posizione restrittiva della giurisprudenza, che ha recentemente ribadito ad esempio che il Codice degli appalti " prevede, come unica deroga rispetto alla causa di esclusione dalla stessa introdotta, l ' ipotesi del concordato preventivo con continuità aziendale di cui all ' art. 186-bis della l. fall., che è istituto diverso dal cd concordato in bianco " (Tar Lazio, sentenza 2 giugno 2020, n. 5892). Si è infatti osservato, distinguendo le due fattispecie, che il " preconcordato " (o " concordato con riserva " o " concordato in bianco " ) e il " concordato con continuità aziendale " sono le due figure particolari di concordato preventivo disciplinate ex novo dal cd decreto Sviluppo. La prima figura ( " concordato in bianco " ) si traduce nella possibilità di depositare una domanda di concordato preventivo priva, di fatto, di contenuto, essendo finalizzata solo a chiedere al Tribunale la concessione di un termine, proprio al fine di poter predisporre e poi presentare la vera e propria proposta di concordato. Sicchè, si tratta di fattispecie diversa dal concordato di " continuità aziendale " , e ciò spiega perché la giurisprudenza mantiene una forte rigidità nell ' in terpretare l ' eccezionale deroga di cui al combinato disposto degli artt. 110 del Codice e 186 bis Lf. Anche la Corte di Giustizia peraltro ha confermato la legittimità di tale differenziazione e restrizione precisando che è conforme al diritto dell'Unione e soprattutto al principio di uguaglianza nella procedura di aggiudicazione di appalti pubblici per la legislazione nazionale escludere dalla partecipazione a un appalto pubblico un operatore economico che ha presentato una domanda di concordato " in bianco " piuttosto che non escluderlo, distinguendo tale fattispecie dalla situazione di un operatore economico che presentando la domanda di concordato di continuità s ' im pegna invece espressamente a proseguire la propria attività economica. La stessa Corte Costituzionale, nella recente sentenza n. 85/2020, seppur con riferimento al diverso problema del concordato preventivo con continuità aziendale della mandataria di un RTI ha rilevato che la deroga al generale divieto di partecipazione alle procedure di gara delle imprese sottoposte a procedure concorsuali di cui all ' art.80, comma 5, lettera b), del d.lgs. 50/2016, è " il frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l ' interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata e l ' interesse al superamento della crisi dell ' impresa in concordato preventivo con continuità aziendale " . l