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19/05/2020

Appalti: la capogruppo in concordato di continuità non può partecipare alle gare

La Sicilia - a cura di Avv. Carmelo Barreca Avv. Silvio Motta

L ' OSSERVATORIO GIURIDICO
Nella speranza che ripartano quanto prima le gare d ' appal to, si dovrà tener conto in futuro della recentissima pronuncia della Corte Costituzionale n° 85 del 7.5.2020 che ha respinto la questione di illegittimità costituzionale che era stata formulata da vari Tar e dal Consiglio di Stato. La vicenda esaminata dalla Consulta ha riguardato l ' art. 38 del Dl 163/06, unitamente all ' art. 186 bis legge fallimentare, che consente (consentiva) la partecipazione alle gare pubbliche alle imprese singole, se sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai raggruppamenti temporanei di imprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vietava ai raggruppamenti temporanei di imprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura. Si sosteneva nell ' ordinanza di rimessione la violazione del principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost., per il diverso trattamento penalizzante attribuito alla mandataria capogruppo rispetto all ' impresa singola. Si argomentava al riguardo che l ' impresa singola risponde da sola e in toto dell ' esecuzione del contratto, mentre l ' offerta di un Rti è presentata da una pluralità di imprese, tutte responsabili dell ' esecuzione per la parte di propria competenza. Sicchè la partecipazione alla gara della mandataria sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale non causerebbe alla stazione appaltante un pregiudizio né un rischio maggiori rispetto a quelli in ipotesi prodotti dalla partecipazione di un ' impresa singola.Si sosteneva altresì che tale soluzione fosse in linea con la nuova disciplina prevista dall ' art. 80.5 lettera b) del nuovo codice appalti. In realtà la norma è stata successivamente modificata per effetto del Dl 32/19 e, come evidenziato dalla Consulta, il legislatore ha inteso rimediare a quello che, nell ' originaria versione dell ' art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, appariva un mero difetto di coordinamento con la legge fallimentare. Ricordiamo che tale coordinamento è stato mantenuto anche nell ' art. 95 del cd " Codice della crisi d ' impresa e dell ' insolvenza " , che al comma 5 riproduce letteralmente il contenuto del sesto comma del citato art. 186-bis, la cui entrata in vigore, già fissata al 15.8.2020, è stata recentemente differita al 1.9.2021. La questione è quindi ancor oggi di rilevanza attuale poiché l ' art. 80.5 lettera b) del nuovo codice appalti, nel testo oggi vigente, vieta anch ' esso la partecipazione alle gare per l ' ope ratore economico che " sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 " . L ' art. 186 bis della legge fallimentare a sua volta prevede - per quanto qui interessi - che " fermo quanto previsto dal comma precedente, l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale " . Ecco quindi che anche il nuovo codice appalti riproduce (in maniera ancor più chiara dopo la modifica di cui al Dl 32/19) la distinzione limitativa penalizzante per la capogruppo mandataria di un Ati, rispetto al concorrente impresa singola, della cui legittimità costituzionale vari Giudici Amministrativi avevano dubitato. Il CdS peraltro aveva sollevato la questione di costituzionalità, pur alla luce del nuovo codice appalti, in relazione proprio all ' art. 186 bis, da qui la ribadita attualità della questione. La Consulta tuttavia non ritiene che vi sia violazione dell ' art. 3 Cost., affermando che la deroga al divieto di partecipare a gare pubbliche mira a consentire eccezionalmente alle imprese che si trovino in concordato ex art. 186 bis di acquisire commesse pubbliche e garantire così una migliore soddisfazione dei creditori. In questo contesto la norma censurata, escludendo dal beneficio la mandataria di un Rti, introduce quindi chiaramente un ' eccezione all ' ec cezione, e quindi ripristina, per il caso da essa considerato, la ricordata regola generale in base alla quale chi è soggetto a procedure concorsuali non può partecipare alle procedure per l ' affidamento di contratti pubblici. Ciò chiarito, il differente trattamento riservato all ' impresa mandataria di un Rti in concordato di continuità trova giustificazione, nella prospettiva del legislatore, nella diversa modalità della sua partecipazione alla gara e, in caso di aggiudicazione, al rapporto contrattuale, rispetto alla partecipazione dell ' impresa che concorra rispettivamente in forma singola, o in qualità di mandante di un Rti. La mandataria, oltre a rispondere in proprio delle prestazioni prevalenti o principali, è infatti sempre responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante per l ' esecu zione di tutte le prestazioni previste dal bando di gara, anche quelle scorporabili o secondarie di competenza delle mandanti. La partecipazione alla gara di una mandataria in concordato preventivo con continuità aziendale potrebbe quindi costituire motivo di pregiudizio aggiuntivo per la stazione appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio del fallimento dell ' unico debitore comunque solidale. È appena il caso di osservare che da questo angolo visuale essa costituirebbe un rischio maggiore anche per i creditori dell ' impresa in concordato, a fronte della sopravvenienza di crediti prededucibili sorti da inadempimenti di soggetti diversi dal debitore, con la conseguenza che la norma censurata non può ritenersi irragionevolmente discriminatoria. Nessun dubbio può quindi attualmente porsi, salva eventuale futura rimessione alla Corte di Giustizia, non preclusa dalla pronunzia della Corte Costituzionale, anche eventualmente da parte del medesimo Giudice a quo (vedi in tal senso ordinanza CdS 2334/16 e Corte di Giustizia sentenza 20.12.2017), sull ' impossibili tà per un Ati la cui capogruppo mandataria si trovi in concordato di continuità , di partecipare alle gare pubbliche. l