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12/01/2021

Appalti: l ‘ iscrizione all ‘ albo nazionale gestori ambientali basta al subappaltatore

La Sicilia

L ' OSSERVATORIO GIURIDICO a cura di Avv. Carmelo Barreca Avv. Silvio Motta
Una recentissima sentenza del TAR Torino n° 9 del 5.1.2021 affronta il ricorrente problema dell ' affidamento di servizi (nel caso in ispecie si trattava della manutenzione del verde pubblico di un Comune) in cui si era prevista una componente di attività per il cui svolgimento è richiesta l ' iscrizione all ' albo nazionale gestori ambientali. In conseguenza, il Disciplinare di gara richiedeva, quale requisito di qualificazione a pena d ' esclusione, l ' iscrizione all ' Albo Nazionale Gestori Ambientali, nella categoria 1 - sotto categoria D1 e D4. L ' impresa ALFA che partecipava alla gara, priva del suddetto requisito, dichiarava che la parte del servizio inerente il trasporto e smaltimento dei rifiuti, sarebbe stata affidata in sub-appalto ad una ditta regolarmente iscritta al predetto albo, senza però indicarne le generalità. La controinteressata BETA che impugnava l ' am missione in gara e l ' aggiudicazione dell ' appalto, riteneva irregolare ed invalida la partecipazione, assumendo che il requisito soggettivo specialistico richiesto dal bando di gara, ossia l ' iscrizione all ' albo (per il quale peraltro è esclusa ogni possibilità di avvalimento proprio perché legato alle caratteristiche soggettive dell ' impre sa), non poteva esser posseduto solo dal sub-appaltatore e che tale generica indicazione doveva ritenersi invalida. La sentenza ha respinto il ricorso osservando per un primo aspetto che il ricorso al sub-appalto, da ritenersi in questo caso necessario, non era comunque vietato dal Disciplinare di gara. Si trattava quindi della figura ormai comunemente nota come subappalto cd necessario o qualificatorio, la cui validità ed ammissibilità anche nella vigenza dell ' attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del giudice amministrativo e nel caso di specie andava presupposta, in quanto non vietata, e quindi implicitamente ammessa, dalla lex specialis di gara. Si è altresì evidenziato che non sussisteva l ' obbligo di preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore (richiamando sul punto gli arresti del Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9 del 2015 e dello stesso TAR Piemonte, sez. I, n. 99 del 2020). Ovviamente, il presupposto era che l ' appalto principale non riguardava i servizi di smaltimento dei rifiuti. Può infatti segnalarsi al riguardo che il Consiglio di Stato ha precisato (sentenza n° 3727 del 3.6.2019) che in base al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il requisito dell ' iscrizione all ' Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell ' art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e costituisce quindi titolo autorizzatorio per l ' esercizio dell ' attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che il relativo possesso determina quindi l ' abili tazione soggettiva all ' esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell'attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell ' ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione, risultando poi la presenza soggettiva di siffatto requisito per poter concorrere a gare aventi ad oggetto dette attività " conforme all ' im manente principio di ragionevolezza e di proporzionalità - in specie, quanto a necessarietà e adeguatezza " . La stessa sentenza ha tuttavia osservato che se tali principi di proporzionalità e ragionevolezza inducono a ritenere che non possa prescindersi dal requisito dell ' iscrizione in parola per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti " che per sua natura non può prescindere da una corrispondente e adeguata caratterizzazione dei concorrenti " e trattandosi di requisito richiesto ex lege per lo svolgimento di dette attività, i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nell ' ipotesi in cui, come nel caso di specie, oggetto precipuo e specifico dell ' appalto non sia l ' attività di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi. In quel diverso caso esaminato, ove il servizio era accessorio (al pari dell ' odierna vicenda), si era ritenuta legittima la previsione dell ' obbligo di iscrizione contenuta e quindi richiamata solo nel Capitolato speciale d ' appalto e non anche nel disciplinare di gara, ossia affermando che era legittimo indicare il requisito in parola come un requisito di esecuzione e non di partecipazione. Nel caso esaminato dal Tar tuttavia l ' obbligo di iscrizione era indicato nel disciplinare di gara e quindi si trattava certamente di un requisito di partecipazione. Passando al punto focale del ricorso, il Tar Torino ha osservato che ormai in via generale l ' integrazione della qualificazione mediante il sub-appalto, è ammessa anche negli appalti di servizi. Ciò premesso si è osservato che si trattava di una gara cui risultava senz ' altro applicabile la disciplina derogatoria dettata dall ' art. 1, comma 18, della legge n. 55 del 2019, secondo cui " Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all ' articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell ' importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l ' applicazione del comma 6 dell ' articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell ' articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all ' articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore " . Dell ' illegittimità del limite al 40 % del sub-appalto in quanto in contrasto con i principi comunitari abbiamo già riferito in altre occasioni. Si evidenzia peraltro che l ' obbligo di indicazione della terna dei sub-appaltatori, che sarebbe divenuto vigente dall ' 1.1.2021, è stato ulteriormente sospeso e prorogato sino al 31.12.2021 per effetto dell ' art. 13 del DL. 183 del 31.12.2020 ( " mille proroghe 2021 " ). l