scarica l'app
MENU
Chiudi
06/05/2020

Appalti e processo amministrativo, i nodi da sciogliere in vista della Fase 3

MF - Fabio Cintioli*

COMMENTI & ANALISI
Ferve il dibattito su semplificazione degli appalti e processo amministrativo. È emblematico di quanto sia importante accelerare nell'ormai vicina (lo speriamo vivamente) fase della ricostruzione. Ma è anche sintomatico di una diffusa difficoltà a percepire quanto sia grave la situazione. Molti equivoci dipendono da conclusioni affrettate, come quelle che hanno accusato i Tar e il Consiglio di Stato di «bloccare» gli appalti. Non è vero, perché il processo amministrativo è molto rapido e conclude i due gradi di giudizio in tempi anche inferiori a due anni: un vero e proprio record per la giustizia italiana. Il punto è che gli investimenti pubblici da lanciare quando sarà disponibile il recovery fund e sarà avviata la Fase 3 saranno davvero urgenti e non potranno attendere. Nemmeno due anni. Serve un pacchetto organico, che rompa il legame tra appalti e anticorruzione ripensando l'Anac, che sostituisca poche norme al codice dei contratti pubblici, che riveda l'ambito della giurisdizione della Corte dei conti, che chiami anche il giudice penale in questo nuovo afflato istituzionale, che spinga verso sistemi semplificati, con meno formalità e buste chiuse, con più discrezionalità, con più procedure negoziate e più dialoghi competitivi. In tutto questo, però, anche il processo amministrativo dovrà dare il suo aiuto. La proposta sul campo è sostituire all'annullamento (che lascia in sospeso l'appalto sino a quando il processo non si è chiuso) il risarcimento del danno. Questo andrebbe fatto per un breve periodo di emergenza. L'impresa che contesta l'esito della gara potrebbe conservare una protezione diretta solo con la sospensiva urgente, e sempre che dimostri concrete e serie ragioni. Altrimenti, proseguirà sì il processo, ma solo per l'eventuale risarcimento del danno, se danno vi è stato davvero. E fermo il bisogno che sia limitato il rischio contabile a carico dei funzionari che gestiscono la gara e che devono decidere senza l'incombenza di troppo facili responsabilità personali. A questa proposta molti studiosi e pratici sollevano un'obiezione ormai tradizionale nell'italica resistenza al riformismo: è in contrasto con la Costituzione. Per la precisione, col principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti dei privati verso la pubblica amministrazione, previsto dall'art. 113. Il comma 3 dice che gli organi di giurisdizione «possono annullare gli atti» della PA e questo dimostrerebbe che all'annullamento non si può sostituire il risarcimento. Così la sentenza, anche se sopraggiunge due anni dopo la chiusura della gara, dovrebbe sempre poter annullare tutto; il che costringerebbe la stazione appaltante ad attendere l'esito dei due gradi di giudizio senza eseguire il contratto, come accade oggi. Questa volta però, la «Costituzione più bella del mondo» ci viene in aiuto perché non è sua intenzione precludere questa strada. In primo luogo, è stata proprio la Corte costituzionale, con la sentenza n. 160 del 2019, a chiarire che è possibile sostituire il risarcimento del danno all'annullamento. Poi, che l'art. 113 parli solo di annullamento si spiega sul piano storico: nel 1948 non era ammesso il risarcimento del danno degli interessi legittimi verso la PA. Questa chance è stata introdotta solo negli anni 90 del secolo scorso e questo spiega che le parole della Costituzione non restringono la scelta. Un punto cruciale è infine il conflitto tra i valori costituzionali in gioco: è frequente che accada e la soluzione sta nel loro bilanciamento, come ha sempre insegnato la Corte costituzionale. Nel nostro caso il principio di effettività della tutela giurisdizionale dev'essere bilanciato con molti altri: col diritto al lavoro e la sua tutela (articoli 4, 35, 36), con la tutela della salute (articolo 32), con la tutela del risparmio (articolo 47), solo per citare i principali. In più, lo schema che sostituisce l'annullamento col risarcimento del danno è ben conosciuto dal diritto dell'Ue, che lo ha promosso nella «direttiva ricorsi» proprio al fine di proteggere l'efficacia del contratto di appalto. E questo in tempi lontani dall'emergenza pandemica, alla cui straordinarietà la Commissione si sta mostrando in questi giorni molto sensibile: per le norme antitrust come sugli aiuti di Stato. Mi sembra che questo basti davvero per avviare una fase straordinaria e limitata, per esempio un biennio, nella quale anche il processo amministrativo sugli appalti, dopo aver superato una fase cautelare da contenere in uno o due mesi al massimo, si concentri in un giudizio sul risarcimento per equivalente, lasciando che l'appalto faccia il suo seguito. Anche questo protagonista del sistema, e non da solo, certamente, potrà dare il contributo all'urgente politica di investimenti pubblici, questa volta vigorosamente promossa a livello europeo. Una prospettiva che è ormai, per tutti, un imperativo categorico. (riproduzione riservata) *ordinario di Diritto Amministrativo all'Università degli Studi Internazionali di Roma