scarica l'app
MENU
Chiudi
07/07/2020

Appalti e avvalimento: se l ‘ impresa ausiliaria rende una falsa dichiarazione in gara

La Sicilia

L ' OSSERVATORIO GIURIDICO
a cura di Avv. Carmelo Barreca Avv. Silvio Motta Capita spesso che un ' impresa che partecipa a una gara d ' appalto non possegga tutti i requisiti di partecipazione ed utilizzi lo strumento dell ' avvalimento (ossia usufruisca in virtù di uno specifico contratto dei requisiti posseduti da altra impresa). Il Codice degli appalti prevede che in questi casi anche chi presta l ' avvalimento (impresa cd ausiliaria) debba rendere la dichiarazione sostitutiva sui requisiti generali. Nel caso esaminato dal Tar Lazio l ' impresa ausiliaria aveva dichiarato (falsamente) di essere in regola con gli obblighi contributivi, ma la falsità è emersa in sede di accertamento tramite la verifica del Durc e il concorrente (impresa ausiliata) era stato escluso. L ' impresa ausiliata ricorreva al Tar evidenziando che stava provvedendo a sostituire l ' impresa ausiliaria e, rimarcando la sua buona fede, che non aveva avuto alcuna possibilità di verificare la correttezza e veridicità della dichiarazione resa in ordine alla regolarità del Durc. Evidenziava altresì che esso concorrente non aveva reso alcuna dichiarazione mendace e che quindi non aveva violato né l ' art. 80 né l ' art. 89 del Codice Appalti. Il Tar Lazio ha accolto il ricorso e annullato l ' esclusione, pur dando atto dell ' esistenza di orientamenti giurisprudenziali difformi sul punto. Osserva il Tar innanzitutto che certamente l ' art. 80.5 lett f bis del D Lvo 50/16, allorquando prevede che " le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d ' appalto un operatore economico " che, tra l ' altro, " presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere " , si riferisce esclusivamente al concorrente. Osserva altresì che l ' art. 89 al comma 3 " impone all ' operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione " . Tuttavia, però, il medesimo art. 89 comma 1 prevede invece espressamente che, " nel caso di dichiarazioni mendaci ...... la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia " . Sembrerebbe quindi che la genericità della previsione sulle dichiarazioni mendaci, che non fa distinzioni tra impresa ausiliata e ausiliaria, provochi anche in questo caso necessariamente l ' esclusione del concorrente " ausiliato " (orientamento costante del CdS). Ma il Consiglio di Stato, con l ' ord. n° 2005 del 20.3.2020, pur rilevando tale orientamento, ha dubitato della legittimità di tale soluzione in relazione all ' art. 63 della Direttiva 2014/24, ed ha rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale: " se l ' articolo 63 della direttiva 2014/24, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del TFUE, osti all ' applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell ' articolo 89, comma 1, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall ' impresa ausiliaria la stazione appaltante deve sempre escludere l ' operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un ' altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l ' operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Osserva il CdS che l ' art. 63 della Direttiva, che si occupa dell ' avvalimento, si limita a disporre che " l ' amministrazione aggiudicatrice impone che l ' operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione " . Ne consegue, nel rispetto dei principi di libera concorrenza contenuti agli art. 49 e 56 del TFUE, che d ' un canto l ' art. 63 della direttiva non contiene alcuna distinzione di disciplina e, al contrario, impone sempre e comunque la sostituzione dell ' impresa ausiliaria in tutte le ipotesi in cui sussistano in capo alla stessa motivi obbligatori di esclusione, e d ' altro canto un ' interpretazione restrittivo/estensiva di clausole escludenti è notoriamente illegittima. Sicchè, prevedendo l ' esclusione automatica del concorrente, senza consentire la sostituzione dell ' impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera, la normativa nazionale si potrebbe effettivamente porre in contrasto con il suddetto obiettivo di apertura alla concorrenza e confliggere con il disposto della direttiva, il quale non contempla eccezioni al meccanismo generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori economici, posto che l ' impresa ausiliata non ha modo di controllare la veridicità di simili dichiarazioni. Già sulla scorta di tale dubbio del CdS, il Tar avrebbe potuto sospendere il giudizio (cd rimessione impropria) per attendere la decisione della Corte di Giustizia. Ma il Tar capitolino è andato oltre, affermando la doverosità di un interpretazione cd " costituzionalmente orientata " tesa ad evitare di far rispondere l ' impresa ausiliata per responsabilità oggettiva, cioè per circostanze riconducibili solo alla sfera dell ' impresa ausiliaria (come nel caso dei contributi previdenziali di cui è stato omesso il versamento, contrariamente a quanto dichiarato). La vicenda quindi, pur attualmente decisa in senso favorevole alla ricorrente, rimane comunque fortemente condizionata dall ' esito della pronunzia interpretativa rimessa alla Corte di Giustizia, fermo restando che (qualora si dovesse accogliere l ' opzione ermeneutica secondo la quale il diritto dell ' Unione Europea non osta all ' applicazione dell ' art. 89 comma 1, così come interpretato dalla giurisprudenza nazionale) il possibile contrasto di tale eventuale incolpevole responsabilità " oggettiva " dell ' impresa ausiliata con i principi costituzionali pone un non indifferente ulteriore piano d ' indagine, che andrà approfondito. l