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13/10/2020

Appalti : astrattamente ammissibile indicare pari a zero gli oneri di sicurezza aziendali

La Sicilia - a cura di Avv. Carmelo Barreca Avv. Silvio Motta

L ' OSSERVATORIO GIURIDICO
Com ' è noto nell ' offerta economica vanno sempre previsti, calcolati ed inseriti espressamente i cd oneri di sicurezza aziendale (da tenere ben distinti dagli oneri di sicurezza scorporati dall ' importo a base d ' asta e determinati dalla stazione appaltante). L ' omessa indicazione è causa di esclusione dell ' offerta. Il Tar Puglia - Bari, SEZ. II con la recente sentenza 6 ottobre 2020 n. 1245 ha ritenuto legittimo l ' operato di una stazione appaltante che non aveva escluso un offerta in cui tali oneri aziendali erano stati calcolati ed indicati con valore zero. Nel caso in esame l ' impresa seconda classificata era insorta nei confronti dell ' aggiudicataria assumendo che quest ' ultima avrebbe dovuto essere esclusa per aver indicato nell ' offerta economica degli oneri aziendali per la sicurezza pari a zero, e ciò in supposta violazione dell ' articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, che impone tassativamente tale indicazione. Secondo la tesi prospettata dalla ricorrente una dichiarazione di oneri aziendali pari a zero si risolverebbe nella negazione del relativo obbligo, avendo natura meramente apparente con conseguente formulazione di un ' offerta priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, non sanabile attraverso il soccorso istruttorio. Si osservava in particolare che la domanda di annullamento dell ' aggiudicazione proposta dal ricorrente verte sull ' asserita illegittimità dell ' indicazione degli oneri aziendali in misura pari a zero, circostanza che avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante ad escludere la controinteressata in ragione dei principi espressi, da ultimo, dall ' adunanza plenaria n. 7 del 2020, in conformità, fra le altre, alla sentenza della Corte di giustizia Ue, sez. IX, del 2 maggio 2019 che, rispondendo al quesito posto dal Consiglio di Stato, ha dichiarato compatibile con il diritto dell ' Ue l ' automatica esclusione in caso di mancata separata indicazione di quanto richiesto dall ' articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, come interpretato dalla giurisprudenza maggioritaria, nella misura in cui l ' obbligo dichiarativo e la relativa sanzione - come nel caso in ispecie - siano chiaramente indicati negli atti di gara e/o nella disciplina di settore. La controinteressata da parte sua, ha evidenziato che l ' appalto riguardava la fornitura più servizi di assistenza di attrezzature informatiche, sicché non riteneva la sussistenza un effettivo costo aggiuntivo inerenti agli oneri di sicurezza interna. La principale questione giuridica che si è posta è stata pertanto quella relativa all ' equiparazione o meno dell ' indicazione di costi aziendali per la sicurezza pari a zero all ' omessa indicazione, in quanto, in caso di effettiva equiparazione, è ormai indubitabile (come detto alla luce di varie pronunzie, anche della Corte di Giustizia) che l ' omessa indicazione e quantificazione degli oneri per la sicurezza costituisca causa di esclusione dalla gara per l ' affidamento di servizi. Al riguardo, ha tuttavia osservato il Tar che la situazione del concorrente che omette di indicare separatamente oneri della sicurezza in realtà sussistenti e che, quindi, formula un ' offerta incompleta (nel caso in cui i costi siano stati calcolati ai fini della formulazione dell ' offerta, ma non indicati) o non veritiera (nel caso i cui gli oneri non siano stati affatto calcolati ai fini della formulazione dell ' offerta), deve ritenersi differente da quella del concorrente che, in base alla sua politica imprenditoriale (e, quindi, in ragione di quella libera organizzazione di capitale e lavoro che costituisce il proprium dell ' attività di cui all ' articolo 2082 del codice civile), valuta e conseguentemente dichiara, per le ragioni più varie, di non dover sostenere alcun costo diretto in termini di oneri di sicurezza per un singolo appalto. L ' indicazione di costi della sicurezza pari a zero, infatti, osserva il Tar, sottintende comunque una specifica valutazione, da parte dell ' offerente, in ordine agli effetti economici dell ' applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà dell ' impresa offerente d ' indicare la misura dei costi di sicurezza pari a zero, sull ' assunto che, per particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali l ' impresa offerente ritenga di fare fronte ai costi predetti, l ' indicato azzeramento corrisponda - secondo le stime dell ' impresa - all ' effettiva incidenza degli stessi sull ' offerta economica. Date tali premesse, si deve ritenere che, nel caso in esame, la sanzione espulsiva e la preclusione al soccorso istruttorio si rivelano non solo misure sproporzionate, eccedenti rispetto alle finalità dichiarate, ma anche inidonee a garantire la parità di trattamento degli offerenti (si veda sul punto la sentenza Corte di Giustizia dell ' 8 febbraio 2018, Lloyd ' s of London, punto 32). Il Tar ha poi aggiunto che la valutazione della stazione appaltante s ' incentra su un elemento, gli oneri della sicurezza aziendali, che, come evidenziato dall ' Anac nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 100 del giorno 8 febbraio 2017, sono " costi interni che l ' impresa sostiene per la sicurezza nell ' ambito dell ' espletamento della propria attività economica " , ragion per cui la loro definizione " è rimessa al singolo concorrente, che è tenuto a indicarli specificamente in sede di offerta " . Conseguentemente, è ben possibile che gli oneri per la sicurezza, risultanti dalla concreta organizzazione aziendale, non siano direttamente imputabili né ad una singola linea di prodotto, né ad una specifica commessa o a uno specifico cliente, trattandosi di oneri generali riferibili direttamente solo all ' attività d ' impresa nel suo complesso. In conclusione il Tar ha ritenuto (richiamando altra pregressa giurisprudenza) che la valutazione dei costi aziendali pari a zero non è equiparabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo e, pertanto, non può costituire a priori motivo di estromissione dalla gara. Ciò non toglie, e il Tar ne dà atto, che potrebbe semmai porsi un problema di anomalia dell ' offerta, dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua, in sede di verifica della affidabilità e sostenibilità dell'offerta laddove la ricorrente dimostri che la stima è errata e che il maggior costo effettivo rende globalmente incongrua l ' offerta, ma tale censura non era stata formulata. l