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06/02/2021

Appalti, applicabilità dell’accesso civico generalizzato

Legal - Antonio Battaglia

OPINIONI
La "trasparenza amministrativa" rientra tra i temi maggiormente trattati dalla giurisprudenza, tanto più per ciò che afferisce alle procedure di affidamento ad evidenza pubblica ex d. lgs. 50 del 2016 e la loro fase esecutiva. È indubbio che il maggior istituto per far fronte a tale esigenza sia - o meglio, sia stato - l'accesso agli atti, anche detto accesso ordinario o documentale, il solo citato dall'art. 53 del Codice Appalti. Il predetto istituto trova vita nella l. n. 241 del 1990, artt. 22 e ss., con i quali si disciplina il diritto di visione e copia del soggetto che possiede un "interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso". Solo successivamente, l'istituto classico dell'accesso viene integrato con l'accesso civico, riscritto dall'art. 6, comma 1, del più recente d.lgs. n. 97 del 2016. Il primo comma dell'art. 5 disciplina il c.d. "accesso civico semplice" che consente a chiunque di richiedere documenti, dati o informazioni per i quali le amministrazioni hanno l'obbligo di pubblicazione (art.5, co. 1). Il secondo comma, invece, ha introdotto nel nostro ordinamento l'istituto dell'accesso civico generalizzato (o accesso FOIA) che consente a chiunque di richiedere dati e documenti ulteriori rispetto a quelli che le amministrazioni sono obbligate a pubblicare (art. 5, co. 2). Riassunto il quadro normativo, la giurisprudenza che ne segue negli ultimi due anni ha portato ad un netto contrasto interpretativo risolto solo con la sentenza dell'Adunanza Plenaria in commento. La questione centrale verteva proprio sull'applicabilità dell'accesso civico generalizzato alle procedure ad evidenza pubblica: l'art 53, co. 1, del codice appena citato, infatti, prevede esclusivamente che "il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pub blici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990". Dall'interrogativo sono scaturite opposte interpretazioni. La prima, più diffusa, nega l'applicabilità dell'istituto generalizzato agli appalti pubblicinorma che condurrebbe all'esclusione dell'accesso generalizzato ogni volta che una norma di legge preveda espressamente la disciplina ordinaria della l. n. 241 del 1990. Verrebbe cosi imposta una verifica ad hoc, caso per caso, per accertare se la disciplina che regola l'intero settore, in ossequio al principio di specialità, consenta o meno la reciproca applicazione o assuma, invece, portata derogatoria. Si aggiunga a ciò che negli Appalti vige già un ulteriore controllo a garanzia della trasparenza esercitato dall'Anac, oltre all'ammesso utilizzo dell'accesso civico semplice sugli atti soggetti a pubblicazione. Un diverso approccio porterebbe a tre negative considerazioni: aggravio delle procedure per l'ostensione dei documenti dovendo tener conto di tutti gli operatori interessati e possibili opponenti, con soccombenza di fatto del principio di trasparenza; Incremento dei costi; svuoterebbe il senso dell'esplicito richiamo dell'art. 53 Appalti all'accesso documentale classico. Pertanto, l'esclusione a cui si giunge conseguirebbe "non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell'interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l'incidenza di uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore". L'opposto orientamento, elaborato dalla III Sezione del Consiglio di stato, con la sentenza n. 3780 del 2019, ha evidenziato che il richiamo fatto dall'art. 53 del Codice Appalti alla sola l. n. 241 del 1990, è il risultato di un'infelice formulazione che porta ad una evidente carenza di coordinamento tra la legge del 1990 ed il nuovo istituto, in uno con condizioni e limiti. Il Collegio ha pertanto privilegiato un'interpretazione costituzionalmente orientata nel rispetto dei canoni dell'art. 97 Cost., per risolvere l'apparente contrasto tra le due norme e valorizzarne l'impatto "orizzontale". Le limitazioni all'accesso civico, in entrambe le sue formulazioni, possono essere previste solo da prescrizioni speciali escludendo per l'effetto ogni possibile applicazione analogica della loro portata precettiva. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020 supera il presente contrasto giurisprudenziale ammettendo l'applicabilità dell'accesso civico generalizzato agli appalti pubblici e la loro fase esecutiva. Si conferma quindi l'iter argomentativo della III Sezione ribadendo che il Codice Appalti non rappresenta "un buco nero della trasparenza" ma è connotato da caratteristiche fondamentali che sono evincibili non soltanto dagli artt. 1, 2, 97 e 117 Cost. ma ritrovano sicuro fondamento nell'art. 10 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che, al comma 1, stabilisce che nella libertà d'espressone di una persona deve necessariamente rientrare anche "la libertà a ricevere [...] informazioni [...] senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche". "La disciplina delle eccezioni assolute al diritto di accesso civico generalizzato è coperta, dunque, da riserva di legge, desumibile in modo chiaro dall'art. 10 Cedu" ed in questo senso ci si dovrà attenere alle tre ipotesi di eccezioni assolute: segreto di stato, altri divieti espressi, ipotesi ex art. 24, co. 1, della l. n. 241 del 1990. Risulta, quindi, preferibile una lettura unitaria non potendo esentare intere materie dall'accesso generalizzato solo perché esse prevedano accessi limitati e condizionati: il principio di specialità condurrebbe sempre ad escludere intere materie con la conseguenza che la disciplina speciale o quella generale dell'accesso, richiamata per relationem dalla speciale, assorbirebbe l'accesso civico generalizzato.

Foto: Negli Appalti vige già un ulteriore controllo a garanzia della trasparenza esercitato dall'Anac, oltre all'ammesso utilizzo dell'accesso civico semplice sugli atti soggetti a pubblicazione A cura di Avv. Antonio Battaglia Studio Battaglia & Arceri srl Società tra Avvocati